行政書士試験独学合格を助ける講座

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  ★ 特集/行政事件訴訟法・過去問「10年」を通じて、本試験

   を展望する。=その2

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 序説
    
    前回は、訴訟類型のひとつとして、「不作為の違法確認の訴え」
 をとりあげたが、今回は前回からの流れに沿って、「義務付けの訴
 え」に移行することにする。もちろん、「抗告訴訟の中では、
 「取消訴訟」(3条2項の『処分の取消しの訴え』及び3条3項の
 『裁決の取消の訴え』の総称・9条1項参照)がその重要度では第一
 であるが、これについては、最後に一括してとりあげることにする。

 各肢の検討

  前回の(1)「不作為の違法確認の訴え」に引き続いて(2)
「義務付けの訴え」について、過去問各肢をアトランダムにとりあげ、
 その記述が正しいかどうか検討することにする。

  (2) 「義務付けの訴え」

================================

 a  Xが市立保育園に長女Aの入園を申込んだところ拒否された場合
   において、Xが入園承諾の義務付け訴訟を提起する場合には、同時
   に拒否処分の取消訴訟または無効確認訴訟も併合して提起しなけれ
   ばならない。 
  b  申請型と非申請型の義務付け訴訟いずれにおいても、それと併合
   して提起すべきこととされている処分取消訴訟などに係る請求に
  「理由がある」と認められたときにのみ、義務付けの請求も認容され
   ることとされている。
  c  申請型と非申請型の義務付け訴訟いずれにおいても、一定の処分
   をすべき旨を行政庁に命ずることを求めるにつき「法律上の利益を
   有する者」であれば、当該処分の相手方以外でも提起することがで
   きることとされている。
 d   申請型と非申請型の義務付け訴訟いずれにおいても、一定の処分
   がされないことによる損害を避けるため「他に適当な方法がないと
   き」に限り提起できることとされている。
 e  申請型と非申請型の義務付け訴訟いずれにおいても、一定の処分が
  されないことにより「重大な損害を生ずるおそれ」がある場合に限り
  提起できることとされている。 
 f  申請型と非申請型の義務付け訴訟いずれにおいても、「償うことの
  できない損害を避けるため緊急の必要がある」ことなどの要件を満た
  せば、裁判所は、申立てにより、仮の義務付けを命ずることができる
  こととされている。 

================================

  ◎ a〜fについての【解答】

  ここで、前回の復習として、申請型と非申請型の義務付け訴訟に関
 する条文の適用関係の概略を示しておこう。

  ● 申請型義務付け訴訟
 
  (1)不作為型
    3条6項2号⇒37条の3第1項1号⇒37条の3第3項1号
    ・「不作為の違法確認の訴え」を併合提起
  (2)拒否処分型
    3条6項2号⇒37条の3第1項2号⇒37条の3第3項2号
    ・「取消訴訟又は無効確認の訴え」を併合提起
 
  ● 非申請型義務付け訴訟
    3条6項1号⇒37条の2第1号・訴えの要件に強い制限があ
    が、申請型のように併合提起の必要はない。

   各肢の検討

    a について。
     
     前記●申請型義務付け訴訟(2)拒否処分型3条6項2号⇒
    37条の3第1項2号⇒37条の3第3項2号・「取消訴訟又
    は無効確認の訴え」を併合提起 参照。
     したがって、本肢の場合には、「同時に拒否処分の取消訴訟
    または無効確認訴訟も併合して提起しなければならない」ので、
    本肢は正しい。 
    
    b について。

          37条2が規定する非申請型義務付け訴訟の訴訟要件におい
    ては、処分取消訴訟などの併合提起を要しないので、これに反
    する記述のある本肢は正しくない。
     また、申請型義務付け訴訟において、併合提起された処分取
    消訴訟などに係る請求に「理由がある」と認められることは、
    義務付けの請求が認容されるための一要件に過ぎない。その他
    の要件については、37条の3第5項に規定がある。当該要件
    については、非申請型義務付け訴訟についても、ほぼ同様の規
    定がある(37条の2第5項)。
     以上、本肢は正しくない。
 
     
    c について。

     申請型義務付け訴訟では、「法令に基づく申請又は審査請求
    をした者に限り、提起することができる」(37条の3第2項)
    ことになっているので、「当該処分の相手方以外でも提起する
    ことができるという本肢の記述は、正しくない。
     ただし、非申請型義務付け訴訟では、「法律上の利益を有す
    る者に限り、提起することができる」(37条の2第3項)こ
    とになっているので、この点に関しては、本肢は正しい。

    Ж 37条4項及び9条2項にも注目!平成24年度問題17
     において、9条2項全文が、空欄に入る語句の組合せ問題と
     して出題された。

    d・e について。

     申請型義務付け訴訟では、前述したとおり、取消訴訟などを
    併合提起することが義務づけられているが、訴えの要件に強い
    制限のある要件の定めはない(37条の3)。また、非申請型
    の義務付け訴訟の要件は37条の2第1項に定めがあるが、当
    該定めは、本肢の記述と微妙に異なっている。

     本肢d・eはいずれも正しくない。
    
    f について。

     本肢の記述は、仮の義務付けの申立ての要件(37条の5第
    1項)に照らし、正しい。

    Ж 仮の差止めの申立て要件は、仮の義務付けの申立ての要件と
     同じである(37条の5第1・2項)。
      また、義務付けの訴えと差止めの訴えの要件も見比べておく
     べきである(37条の2・37条の4)
    
=================================

 g  国の行政庁が行うべき処分に関する義務付け訴訟の被告は、当該行
 政庁である。
 h  行訴法は、行政庁が処分をすべき旨を命ずることを求める訴訟とし
 て「義務付けの訴え」を設けているが、行審法は、このような義務付
 けを求める不服申立てを明示的には定めていない。 

==================================

  ◎ g・hについての【解答】

   各肢の検討  


  g について。

   被告適格に関する11条は、38条によって、義務付け訴訟にも
  準用されているので、義務付け訴訟の被告は、国である(11条1
  項1号)。

   本肢は、正しくない。

   11条については、2項・3項も含め、他の条文もよく見ておくべ
  きである。

  h について。

      行訴法が、「義務付けの訴え」を設けていることは、繰り返すまで
  もなく、正しい。また、「行審法は、このような義務付けを求める不
  服申立てを明示的には定めていない」という本肢の記述もまた正しい。

  Ж なお、後掲書から、以下の記述を抜粋しておきたい。

   (1)行政不服審査制度においては、許認可などの申請に対する行
     政庁の不作為についても不服申立てが認められている(行審法
      7条)。従って、厳密には、行政不服審査制度は、抗告訴訟の
     うちの取消訴訟および不作為違法確認に対応するものである。
     もっとも、不作為違法確認訴訟も不作為に対する不服申立ても
     あまり用いられていない(読本)
   (2)・・処分の取消しを求める異議申立てや審査請求、処分の無
     効の確認を求める異議申立てや審査請求、といったものがあり
     うることになります。・・不作為の違法確認のばあいには、裁
     判所の司法機関としての性格から、行政庁の不作為に対しては、
     はなはだ消極的なコントロールしかできなかったわけですが、
     不作為についての審査請求のばあいには、裁決をおこなう行政
     機関(審査庁)は、(訴訟のばあいのように)ただ不作為が違
     法であることを確認するにとどまるのではなく、さらに積極的
     に、不作為庁に対して「すみやかに申請に対するなんらかの行
     為を命ずる」ことができる、とされています(行政不服審査法
     51条3項)(入門)

      しかし、私は、(2)の記述に対し、二つの疑問を抱く。一
     つには、不作為庁に対して「すみやかに申請に対するなんらか
     の行為を命ずる」ということは、行審法が義務付けを求める不
     服申立てを明示的には定めていることになるのではないか。と
     いうことになれば、肢hは、基本的に正しくないのではないか。
            もう一つは、「裁判所の司法機関としての性格から、行政庁
     の不作為に対しては、はなはだ消極的なコントロールしかでき
     なかった」という記述についてであるが、行訴法は、行政庁の
     不作為に対して、不作為違法確認の訴えを併合提起することに
     よって義務付け訴訟の提起を裁判所に行うことを認め、さらに
     は強い制限付きではあるが、仮の義務付けの申立てを認めてい
     ることからすれば、裁判所は、行政庁に対して、はなはだ消極
     的なコントロールしかできな」いとはいえないのはないか。
      これは、私個人の私見として、聞き流していただいて、みな
     さまは深入りされる必要はないと思料する。
     
       ★  参考文献

         行政法入門 藤田宙靖 著 ・ 行政法読本 芝池義一 著 

        ・有斐閣発行


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 【発行者】 司法書士 藤本 昌一
 
 ▽本文に記載されている内容は無断での転載は禁じます。
 
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  ★ 特集/行政事件訴訟法・過去問「10年」を通じて、本試験
   を展望する。

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 1 私の意図は、過去問10年を範囲にして、アトランダムに各肢を
  つなげ、直近の本試験に役立てようとするもである。

    それでは、さっそく、はじめよう。

  a以下の各肢について、体系的な説明を行うことにしよう。
 
 2 まずは、訴訟類型からだ。

 (1)「不作為の違法確認の訴え」
     
      a 不作為の違法確認訴訟は、処分の相手方以外の者でも、不作
    為の違法の確認を求めるにつき法律上の利益を有する者であれ
    ば、提起することができる。
   b 不作為の違法確認訴訟は、行政庁において一定の処分を行わ
    ないことが行政庁の義務に違反することの確認を求める公法上
    の当事者訴訟である。 
   c 不作為の違法確認の訴えは、行政庁が、法令に基づく申請に
    対して、相当の期間内に申請を認める処分又は審査請求を認容
    する採決をすべきであるにかかわらず、これをしないことにつ
    いての違法の確認を求める訴訟をいう。
   d 不作為の違法確認の訴えは、公法上の当事者訴訟の一類型で
    あるから、法令以外の行政内部の要綱等に基づく申請により、
    行政機関が申請者に対して何らかの利益を付与するか否かを決
    定することとしているものについても、その対象となりうる。

================================
  
  ● a〜dについての【解答】

       行訴法3条1項柱書・5項によれば、「不作為の違法確認の訴え」
   は、「抗告訴訟」に該当し、「不作為の違法確認の訴え」とは、
    「行政庁が法令に基づく申請に対し、相当の期間内に何らかの処分又
     は裁決をすべきであるにかかわらず、これをしないことについての違
     法の確認を求める訴訟をいう」ことになる。

   以上の条文が、きっちりと頭に入っていれば、a〜eの肢が正しい
  か否かは即答できる。
  
   aは、正しくない。当該訴えは、「法令に基づく申請に対し」とな
  っているので、処分の相手方以外の者が、当該訴えは提起できない。
  ただし、以下の二点に注意。第一に、37条に(不作為の違法確認の
  訴えの原告適格)として、ばっちりの規定がある。第二に、9条1項
  ・2項をみれば、本肢は、取消訴訟の原告適格に該当する(3条2項
  ・3項参照)。

   bは、一見して、正しくないことが分かる。当該訴訟は、「抗告訴
  訟」であって、「公法上の当事者訴訟」ではない。ここでいう「公法
   上の当事者訴訟」とは、4条後段の「公法上の法律関係に関する確認
  の訴え」を意味するのだろう。学者は、これを実質的当事者訴訟と言
  う。ちなみに、学者は、4条前段を形式的当事者訴訟と言う。
   また、本肢では、当該訴訟を指して、「一定の処分を行わないこと
  が行政庁の義務に違反することの確認」というが、条文上は、よりシ
  ンプルに「相当の期間内に何らかの処分・・をすべきであるにかかわ
  らず、これをしないことについての違法の確認」となっている。した
  がって、本肢の当該記述も正しくない。

   cも正しくない。bで述べたとおり、条文には、「申請を認める処
  分」などの限定を求める文言はない。

   dも正しくない。第一に、当該訴は、抗告訴訟に該当するため、公
  法上の当事者訴訟の一類型ではではない。第二に、当該訴えの対象は、
  条文上、「法令に基づく申請」であるから、本肢記述である「法令以
  外の行政内部の要綱等に基づく申請」は、その対象にならない。

 § 過去問の多肢選択式問題(平成23年問43)において、「不作為
  の違法確認の訴え」に関して、条文上「相当の期間内」となっている
  ところを空欄にして、下欄の選択肢として、2 速やか 6 相当の
  期間内 17 標準処理期間内 20 合理的期間内 が挙がってい
  たが、この種の問題に対して、答えを誤らないためには、特に、この
  時期に、重要条文を繰り返して読んでおくことが、唯一の有効な対策
  であろう。
 
 ================================
    
  e 平成16年の行政事件訴訟法の改正によって義務付け訴訟が法定
   されたのと同時に、不作為の違法確認訴訟の対象も、申請を前提と
   しない規制権限の不行使にまで拡大された。 
  f(平成16年の行政事件訴訟法の改正によって)法令に基づく申請
   についてのみ認められていた不作為違法確認訴訟が、規制権限の不
   行使についても認められることになった。 
  g Xの家の隣地にある建築物が建築基準法に違反した危険なもので
   あるにもかかわらず、建築基準法上の規制権限の発動がなされない
   場合、Xは、当該規制権限の不行使につき、不作為違法確認訴訟を
   提起することができる。 
    
  ================================
           
   ▲ e〜gについての【解答】

      e・fによれば、  平成16年の行政事件訴訟法の改正によって
   不作為の違法確認訴訟の対象が、申請を前提としない規制権限の不
   行使にまで拡大されたとなっているが、以前として、行訴法3条5
   項では、不作為の違法確認訴訟の対象は、申請に対する不応答のみ
   である。したがって、e・fとも正しくない。そして、申請を前提
   としない規制権限の不行使が具体的に何を意味するかは、gの事例
     によって明らかであるが、当然、この場合には、不作為違法確認訴
     訟を提起することができないので、gも正しくない。 

  ================================
            
   h 不作為の違法確認の訴えについては、取消訴訟について規定さ
      れているような出訴期間の定めは、無効等確認の訴えや処分の差
      止めの訴えと同様、規定されていない。
    i  不作為の違法確認訴訟自体には出訴期間の定めはないが、その訴
     訟係属中に、行政庁が何らかの処分を行った場合、当該訴訟は訴え
     の利益がなくなり却下される。 

 =================================

 ▼ h〜iについての【解答】

    まず、不作為の違法確認の訴えでは、不作為状態が継続している限
  り、いつでもこれを提起することができる。また、無効等確認の訴え
 (3条4項)、処分の差止めの訴え(3条7項)もまた出訴期間の定
 めはない(38条において、14条は、取消訴訟以外の抗告訴訟につ
 いて準用されてもいない)。したがって、hは正しい。
  また、不作為の違法確認の訴えは、その訴訟係属中に、行政庁が
 「何らかの処分」(3条5項参照)をすれば訴えの利益がなく却下さ
  れる。したがって、iも正しい。


==================================

 j 不作為の違法確認訴訟を提起するときは、対象となる処分の義務付
  け訴訟も併合して提起しなければならない。
 k 不作為の違法確認の訴えが提起できる場合においては、申請を認め
  る処分を求める申請型義務付け訴訟を単独で提起することもでき、そ
   の際には、不作為の違法確認の訴えを併合提起する必要はない。
  l  法令に基づく申請に対して相当の期間内に何らの処分もなされない
    場合は、原告の判断により、不作為違法確認訴訟または義務付け訴訟
    のいずれかを選択して提起することができる。
  m  不作為の違法確認の訴えの提起があった場合において、当該申請に
    対して何らかの処分がなされないことによって生ずる重大な損害を避
    けるため緊急の必要があるときは、仮の義務付けの規定の準用により、
    仮の義務付けを申し立てることができる。

==================================   

 jについて。
   
  まず、3条5項の不作為の違法確認訴訟の提起は、単独で行うことが
 できるのであって、対象となる処分の義務付け訴訟を併合して提起する
 必要はない。したがって、jは正しくない。

  kについて。      ↓

  ただし、不作為の違法確認の訴えが提起できる場合においては、申請
 を認める処分を求める申請型義務付け訴訟を提起する際には、不作為の
 違法確認の訴えを併合提起する必要がある。条文を列記して、説明する。
 37条の3第1項が規定する義務付けの訴えの要件に関して、37条の
 3第1項柱書の言う3条6項2号に掲げる場合には、不作為型と拒否処
 分型がある。そのうち、37条の3第1項第1号は、不作為型に関する
 規定であって、この不作為型の義務付け訴訟を提起するときは、37条
 の3第3項1号が規定するように、当該処分に係る不作為の違法確認の
 訴えを併合して提起しなければならない。したがって、kは正しくない。

 lについて。

  前述したjによれば、この場合、単独で違法確認訴訟の提起ができる。
 kでは、この場合、義務付け訴訟に不作為の違法確認の訴えを併合提起
 しなくてはならない。したがって、lにおいては、併合提起を要する場
 合もあるので、「不作為違法確認訴訟または義務付け訴訟のいずれかを
 選択して提起することができる」としている点が正しくない。

 
  Ж 前述したのは、不作為型申請型義務付け訴訟を提起する場合であっ
  たが、ここで、これと対比すべきであるのは、一つには、拒否処分型
    申請型義務付け訴訟であり、さらには、これらの申請型義務付け訴訟
    に対する非申請型義務付け訴訟である。
   以下において、これらの義務付け訴訟に関して、条文の適用関係を
  明らかにしておきたい。

  (1)拒否処分型申請型義務付け訴訟

    再説すると、37条の3第1項が規定する義務付けの訴えの要件
   に関して、37条の3第1項柱書の言う3条6項2号に掲げる場合
   には、不作為型と拒否処分型がある。そのうち、不作為型について
   は前述したとおりであるが、拒否処分型に関する規定は、37条の
    3第1項第2号であり、この申請型の義務付け訴訟を提起するとき
   は、37条の3第3項2号が規定するように、当該処分に係る取消
   訴訟または無効等確認の訴えを併合して提起しなければならないの
   である。

  (2)非申請型義務付け訴訟

    37条の2第1項がいう3条6項1号に掲げる場合とは、非申請
   型に関する規定であって、この非申請型の義務付け訴訟を提起する
   ときは、37条の2第1項、3項が規定するように厳格な訴訟要件
   が必要とされるのである。
        具体的には、申請を前提としない規制権限の不行使について言及
   した前記e〜gの場合が、ここで述べた場合に該当するが、そもそ
      も不作為の違法確認訴訟の対象は申請を前提としない規制権限の不
   行使に及ばないのであるから、非申請型義務付け訴訟では、申請型
   義務付け訴訟のように、義務付け訴訟に不作為の違法確認の訴えを
   併合提起するということは、想定されない。しかし、非申請型義務
    付け訴訟では、前述したとおり、厳格な訴訟要件が必要とされるて
   いるのである。
  
  mについて。

    37条の5によれば、仮の義務付けは、義務付けの訴えの提起が
   あった場合にのみ申立てにより行われる決定である。いわば、仮の
   義務付けは、義務付けの訴えと一体である。そのような行訴法の構
   造からすれば、不作為の違法確認の訴えの提起があった場合におい
   て、仮の義務付けを申し立てることができるということは、あり得
   ない。また、この際、次の点にも注意をしておきたい。すなわち、
   仮の義務付けの要件は、「償うことのできない損害を避けるため」
   であり、本肢の記述にある「重大な損害を避けるため」ではない。
    したがって、mは正しくない。

          =次回に続く=


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 【発行者】司法書士 藤本 昌一
 
 ▽本文に記載されている内容は無断での転載は禁じます。
 
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