行政書士試験独学合格を助ける講座

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            ★ オリジナル問題《第70回 》★

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                        PRODUCED BY 藤本 昌一
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  【テーマ】 行政事件における仮処分の制限 


  【目次】   解答・解説


    問題は、メルマガ212号に掲載してあります。

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 ■  解答・解説
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 ▲ 前記メルマガ212号における ● 要点 において、本件オリジ
  ナル問題に対する「解答・解説」に相応する記述をおこなっているが、
  以下においては、再説を承知のうえで、以下とおり記すことにする。  
 
 △ 各肢の検討 

 ◎ 肢1について

   行訴法4条後段の実質的当事者訴訟と民事訴訟の関係は、本肢の
  記述のとおりである。
   詳述すると、以下のとおりである。
   
   民事訴訟法は、本来、一般市民間における対等当事者としての法律
  関係に関する訴訟であるが、行政主体と一般市民との間における対等
   当事者としての法律関係に関しても適用されるのであって、そのうち、
    公法上の法律関係に関する訴訟が実質的当事者訴訟であり、私法上の
    法律関係に関する訴訟が民事訴訟である。

   このような関係ある「実質的当事者訴訟と民事訴訟とは兄弟のよう
  な関係にある。行政事件訴訟法上の実質的当事者訴訟の取扱いも、民
  事訴訟とほとんど変わらない。」(後掲書・読本)

  Ψ 本肢は、過去問平成23年問題18・肢1から引用したものである。

  ◎ 肢2について

     本肢は正しい。判例(最大判・平20・6・4民集62−6ー136
  7)は、本肢の場合について、公法上の法律関係に関する確認の訴えで
  あるとして、4条後段の実質的当事者訴訟に該当するとした。
  
    Ψ 本肢もまた、過去問平成23年問題18・肢3からの引用である。

  Ψ 当該判例(国籍法違憲訴訟上告審)において、「日本国民である父
   と日本国民でない母との間に出生した後に父から認知された子は、国
   籍法に基づく届出により日本国籍を取得している」旨認められたので
   あるが、過去問平成24年問題6では、当該判決文を素材として、憲
   法の問題としての出題がなされていることに注意せよ。
  
 ◎ 肢3・4について
  
  (1) 仮処分が適用されるのは、民事訴訟法または実質的当事者訴訟
    (行訴法4条後段)である。
  
   Ψ 前記 ◎ 肢1 の解説で述べた、「実質的当事者訴訟と民事訴
    訟とは兄弟のような関係にある。行政事件訴訟法上の実質的当事者
    訴訟の取扱いも、民事訴訟とほとんど変わらない。」という観点か
    ら、民事訴訟に適用される仮処分が実質的当事者訴訟にも適用され
     るという根本を把握しておくことは、肝要だろう。

  (2)行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為(行訴法3条1項
    参照)については、行政事件訴訟法の定める執行停止、仮の義務付
    けおよび仮の差止を行うことができるのに対して、民事訴訟または
    実質的当事者訴訟においては仮処分を行うことができるのである。

  (3)本肢の二つは、仮処分のできる実質的当事者訴訟に焦点が当てら
    れているが、その場合、仮処分をすることができるかどうかの判断
     基準は、原告の請求における、行政庁の処分等との関係に求められ
    のであって、この基準に従った肢3も肢4も正しい。
  
 ◎ 肢5について

   本肢前段における、実質的当事者訴訟では、仮処分が適用されること
  があるという記述は、前記◎ 肢3・4の解説に照らして、正しいが、
  後段における、抗告訴訟においても、仮処分が適用されることがあると
  いう記述は誤っている。仮処分の代償として、抗告訴訟について執行停
  止(行訴法25条2項以下)、仮の義務付け、仮の差止め(同法37条
  の5)という仮の救済制度が設けられているのであって、抗告訴訟に仮
  処分が適用されることはない。本肢は誤りである。
 
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   本問では、肢5が誤っているので、正解は5である。
 
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   ★ 参考図書 
 
     行政法入門 藤田宙靖 著 ・ 行政法読本 芝池義一 著 

    ・有斐閣発行

 
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 【発行者】司法書士 藤本 昌一

 ▽本文に記載されている内容は無断での転載は禁じます。
 
 ▽免責事項:内容には万全を期しておりますが、万一当サイトの内容を
       使用されたことによって損害が生じた場合でも、
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examination_support at 15:36コメント(0)行政書士試験オリジナル問題 

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          ★ オリジナル問題《第69回》 ★

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  【テーマ】 会社法/自己株式等


  【目次】   解答・解説

 
    問題は、メルマガ210号に掲載してあります。

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 ■  解答・解説
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 1 解答

     問1(3) ・ 問2 (5) ・ 問3 (5)

     問4 (2) ・ 問5  (4)  ・ 問6(1)
 
   
  2 解説

  問題1〜3については、前回68回当サイトにおいて、解説をした。
  
   問題4〜6については、今回は、以下にその要点を示すことにする。

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  今回の解説全般については、メルマガ209号を参照のこと。
                   
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  ▼ 問題 4    

    (1)  本問のポイント

     以下の知識を明確にすることが肝要である。
 
    その1・ 株式会社はその保有する自己株式について、剰余金の
    配当を受けることができないが、その保有する親会社株式につい
    て、剰余金の配当を受けることができる。
      その2・ 株式会社は、自己株式についても、子会社として、そ
        の有する親会社株式についても議決権を有しない。

     以上の知識に基づき、ア・イとウ・エを対比することにより、
        ア・ウが妥当でないことが分かる。肢2が正解である。
        
   (2)  各肢の検討
     
     ◎ アについて。
      自己株式については、株主の権利は、凍結状態にあるので、株
     式会社は、その保有する自己株式について、剰余金の配当を受け
     ることはできない。453条の括弧書きが示すとおりである。
           本肢は妥当でない。
     
      ◎  イについて。
      子会社が有する親会社株式については、自己株式のように、配
     当を受ける権利を制限する規定がないので、子会社は、その有す
     る親会社株式について、配当をを受けることができる。しかし、
     子会社はいつまでも親会社株式を保有できるのではなく、135
     条3項により一時的に保有できるだけであるが、この間において
     親会社の株式の配当を受ける権利が発生すれば、子会社はこれを
     受けることができる。
      本肢は妥当である。

     ◎  ウについて。
      308条1項括弧書きによれば、子会社は、一時的に保有する
     親会社株式について、原則として議決権を有しない。
      本肢は妥当でない。
       
     ◎  エについて。
      自己株式の株主の権利は、凍結状態にあるので、株式会社は、
         自己株式について、議決権を有しない。308条2項に規定が
     ある。
      本肢は妥当である。
  
     ◎  オについて。
       178条1項の規定によれば、自己株式を消却することでき
      るとなっている。消却できる自己株式の取得原因は、155条
      各号のいずれでもよいので、同条11号に該当する本肢の場合
      であっても、消却できる。
        本肢は妥当である。

             Ψ 消却とは、特定の株式を消滅させることであって、他の者
               に有償取得させる処分とは異なる概念であることに注意せよ。
       Ψ  自己株式の消却の決定は、取締役会設置会社にあっては、
        取締役会決議によることにも注意せよ(178条2項)。

           
 △ 問題 5

   各肢の検討 

   ◎1について。
 
    ▼ 4 肢オ において、説明したとおり、155条11号のほか
     各号で定める場合を除き、自己株式を取得できないが、自己株式
     の質受は取得にあたらないので、株式会社は質権の目的として
     自己の株式を受けることができる。
      したがって、本肢は、後半が妥当でない。     
   
   ◎2について。
    新株発行では資本金の額が増加するが(445条1項)、自己株式
   の処分では資本金の額は増加しない。
     したがって、本肢は、妥当でない。
 
   Ψ 会社がその保有する自己株式を処分する場合は、新株発行と同じ
    規整に服するが(199条)が、同じ規整に服しても、新株発行で
    は資本金の額が増加するが、自己株式の処分では資本金の額は増加
    しないということに注意すべきである。
 
   ◎3について。
    135条3項によれば、子会社は、親会社株式の処分を義務づけら
   れているが、この場合、子会社は、親会社株式をその親会社に有償で
   取得させることはできるかどうかということが本肢で問われている。
    この場合は、親会社にとっては、自己株式の取得になるが、163
   条の適用になり、取締役会設置会社にあっては、取締役会の決議で取
   得できることになる。
    したがって、本肢は、妥当でない。

   ◎4について。
     135条1項によれば、子会社は、親会社株式の取得が禁止され
    ているのみであるから、子会社が親会社株式を質受けすることは許
    される。
      したがって、本肢は妥当であるので、本肢が正解である。
    
   ◎5について。
     自己株式の有償取得が行われると、株主に対する出資の払戻とな
    って、実質的には、資本金の額の減少に等しくなるが、実際の資本
    金の額の減少の手続については、447条以下の株主総会の決議に
    よることになる。
        したがって、本肢は妥当でない。

  ▲ 問題 6 

   各肢の検討 

   ◎1について。
        前記△ 問題 5  ◎3に関連する。
     子会社から自己株式を取得する場合は、特定株主からの取得のた
    めの株主総会の特別決議(309条2項2号)の例外として、取締
    役会設置会社にあっては、取締役会の決議で取得できることになる
   (163条)。したがって、本肢は、誤りであるので、本肢が正解で
    ある。
    
    Ψ 非取締役会設置会社では株主総会決議が必要なことに注意。

   ◎2について。
      自己株式の取得については、156条1項の株主総会決議に基づ
     き(なお、155条3号)、一般的に自己株式を取得できる。これ
     に対して、子会社による親会社の株式取得においては、このような
       一般的に親会社株式を取得できる株主総会決議に基づくものは、認
     められていない(135条2項)。
      したがって、本肢は、正しい。
    
   ◎3について。
          本肢は、メルマガ210号 ・▲ 問題 2 肢イ と同趣旨の肢
    であるので、その解説については、前回68回サイト欄の記載をその
    まま以下のとおり引用する。

     委員会設置会は、459条1項柱書の要件に該当するので、同条1
    項1号の規定する156第1項各号に関する事項を取締役会で定める
    ことができる旨を定款で定めることができる。なお、459条 1項
    1号によれば、「160条第1項による決定をする場合以外」となっ
    ているが、その趣旨は、特定の株主からの取得は株主総会の特別決議
    を要するので、これを除くというものである。本肢では、「すべての
    株主に申込機会を与えて行うとき」として いるのは、その点を顧慮
    したものである。その点も含めて、本肢は、 以上の説明に沿うもの
    である。本肢は、正しい。
  
   ◎4について。
          本肢は、前記肢3と関連する。
     本肢もまた、委員会設置会社の場合であるから、459条が適用さ
    れるのであり、同条1項1号に該当するため、株主総会の承認に代え
    て取締役会で自己株式の取得を決定することができる旨の定款の定め
    を置くことができる。すなわち、市場取引等により自己株式を取得す
    る場合もまた、肢3の場合と同様、160条1項が規定する特定の株
    主からの取得に該当しないので、株主総会の特別決議を要しないので
    ある。本肢も正しい。

   ◎5について。
     本肢は、その記述に不備な点がある。市場取引等により自己株式を
    取得する場合に限定する必要がある。そのように訂正することを前提
    にすると、165条2項が適用されるので、本肢の記述は、正しいこ
    とになる。したがって、本肢は、正しい。

    Ψ 市場取引等による株式の取得について整理すると、第1に、株主
     総会の普通決議(165条1項・156条1項・309条1項・3
     09条2項2号の特別決議に該当しない)、第2に、459条1項
     が適用される場合には、取締役会決議、第3に、第2の459条1
     項の特例が適用されない場合でも、本肢における165条2項の適
     用により、取締役会決議。上場会社における自己株式の取得は、こ
     の第3の手続によって、行われる場合が多い。
    Ψ ここで、他の自己株式取得の手続についても整理しておくと、
    (a)すべての株主に申込機会を与えて行う取得については、第1に
     株主総会の普通決議(156条1項・309条1項・309条2項
     2号の特別決議に該当しない)、第2に、459条1項の特例によ
     る取締役会決議。(b)特定の株主からの取得については、株主総
     会の特別決議(309条2項2項)(c)子会社からの取得につい
     ては、(b)の例外として、取締役会決議(163条)《本問◎1
     で言及した》
 
  ★  参考文献

    会社法 神田秀樹 著 ・ 弘文堂
 
  リーガルマインド
  会社法 弥永真生 著 ・ 有斐閣


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 【発行者】司法書士 藤本 昌一

 【運営サイト】http://examination-support.livedoor.biz/

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