行政書士試験独学合格を助ける講座

民法オリジナル問題 第13回

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           ★ オリジナル問題解答 《第13回 》 ★

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          PRODUCED BY 藤本 昌一
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  【テーマ】  民法
   
    
  【目次】    解説

              
   
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 ■ 民法オリジナル問題 解説
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  問題は、メルマガ・【行政書士試験独学合格を助ける講座】
 第99号に掲載してある。

 
 ☆ メルマガ第99回はこちら↓
   http://archive.mag2.com/0000279296/index.htm
 

  ▲ 問題 1

    ★ 各肢の検討
     

  ○ 1について

    判例によれば、立法権および司法権の行使も国家賠償法1条1項の
  「公権力の行使」に当たる。

        本肢は正しい。


   しかし、以下の点に注意すべきである。

    裁判官がした争訟の裁判については、当該裁判官の単なる過失では
   なく、違法又は不当な目的をもって裁判をしたなどの特別の事情が
   なければ国 の賠償責任の問題は生じないとするのが判例の立場で
   ある。(最判昭57・3・12・・)
 
   立法権も賠償責任の対象になるが、国会議員の立法行為等が、違法
  の評価を受けるのは、例外的であることにに注意。(最大判平17・
  9・14・・)

  ○ 2について

    国公立病院での医療事故については、民法の規定を適用するという
   実務が、最高裁判所昭和36年2月16日判決=東大病院梅毒輸血事件
  以来定着している(但し、予防接種被害については、国家賠償法1条1
  項が適用されている。東京高等裁判所平成4年12月18日判決)。
  (読本)
  
      以上、本肢は正しくない。


  ○ 3について

   国家賠償法1条1項を見ると、加害者が正規の公務員であることが
  公権力行使責任が認められるための要件であるように見える。しかし、
  裁判例ではそうは考えられていない。加害行為が行政の仕事、つまり
  公務であればよいと考えることができる。(読本)
  
  したがって、特殊法人の職員であっても、公務に従事していれば、
  法1条1条1項の「公務員」に該当する。
    以上の趣旨に従えば、判例は、一時的に公務を行う非常勤公務員
  を法1条の「公務員」とみるので、この者の行為に起因する損害は、
  国家賠償責任の対象となる。

    以上、本肢は正しくない。

 
  ○ 4について

   国家賠償法1条1項の「公務員が、その職務を行うについて」という
 規定は、加害行為が厳密に公務そのものに該当しない場合であっても公務
 との間に一定の関連性を持つ行為(公務関連行為)による被害についても
 公権力行使責任が認められるという意味である。(読本)
  
  最高裁判所はその適用の場面として、「客観的に職務執行の外形をそな
 える行為」について、国・公共団体の賠償責任を認めるという外形主義の
 考え方をとる。(読本)
  
   しかし、

   この外形主義による国・公共団体の賠償責任が認められるためには、
 加害公務員が正規の公務員でなければならないし、また加害行為はその
 公務員の職務の範囲内でなければならないとするのが定説である。
  したがって、正規の公務員でない者が警察官を装って私人に損害を
 与えても、都道府県の責任は認められない。(読本)
  
  また公務員ではあるが警察官ではない者が警察官を装って損害を与えた
 場合も都道府県の責任は認められないことにも注意せよ(読本)。

  以上の記述に反する本肢は正しくない。

 
  ○ 5について

  代置責任説は、公権力行使責任を、加害者である公務員が負うべき
 賠償責任を国・公共団体が代位したものと捉える。この説によると、国・
 公共団体の賠償責任が認められるためには、加害公務員を特定しその
 公務員に過失があったことを証明する必要があると言えそうである。
  
  他方、自己責任説(公権力責任を本来的に国・公共団体が負うべき
 責任として理解しようとする説)に立つとこの必要性はない。ここに、
 代置責任説と自己責任説の対立の一つの意味があると言える。
  
  もっとも、今日では、・・過失は客観的に捉えられ、組織過失・・が
 認められるようになっているので、代位責任説に立っても、加害公務員
 を特定してその公務員に過失があったことを証明する必要はないだろう。
 (読本)。判例も同様の立場に立つ。《最判昭57・4・1・》
  95)

    本肢は、代位責任説に引っ張られたたものであり、判例では加害公務
  員の特定を要しないとするから、本肢は正しくない。

    
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   以上により、本問は1が正しい。

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   ▲ 問題 2
 
   ★  各肢の検討

  
    ○ 1について

    平成21年度問題20において、「権限の不行使と国家賠償責任」
  に関する最高裁判所判例が出題されたが、本肢は、当該テーマにつ
  いての最高裁が示す基本的見解である(最判平1・11・24・・)。

   平成21年度問題20肢3の示す以下の記述も同旨である。

   国または公共団体の公務員による規制権限の不行使は、その権限を
  定めた法令の趣旨、目的や、その権限の性質等に照らし、具体的事情
  の下において、その不行使が許容される限度を逸脱して著しく合理性
  を欠くと認められるときは、その不行使により被害を受けた者との関
  係において国家賠償法1条1項の適用上違法となる。

   以上により、本肢は正しい。

  ○ 2について


   公定力とは。

    特定の機関が特定の手続によって取消す場合を除き、いっさいの者は、
  一度なされた行政行為に拘束されるという効力をいう。
                            ・・
     したがって、「違法な行政行為も取消されるまでは原則として有効で
            ・・
   ある」ことになる。原則論からいえば、「行政行為は公定力を有するから、
   正当な権限を有する行政庁又は裁判所により取り消されるまでは一応有効
   である」ことになる。

    以上、 「公定力」という観点 からすると、違法な行政行為も一応有効
  であることになる。そうすると、当該行政行為の違法性を理由に国家賠償
  を行う場合にも、あらかじめ当該行政行為の取消し等の判決を得て違法で
  あることが確定していなければならないことになる。

  しかし、そこまで、「公定力」を拡大すべきではない。当該国家賠償請
 求訴訟において、違法性を判断してもらえばよいといことになる(最判
   S36・4・21・・同旨)
  

  以上の記述からすれば、本肢は誤りである。

  ○ 3について


  本肢は、以下の判例を想定している。

  第三者が国道上に故障車を交通に危険な状態で放置して相当時間を
 経過したにもかかわらず、道路管理者がこれを知らず、道路の安全
 保持に必要な措置を全く講じなかったときは、道路の管理に瑕疵が
 ある(最判S50・7・25・・)。

  上記判例に照らし、本肢は正しい。

   ○ 4について

  最判S45・8・20・・によれば、「その過失の存在を必要と
 しない」としているので、本肢は正しい。

 
  ○ 5について

   最高裁判所は、本肢のとおり、外形主義の考え方をとっている
  ので、本肢は正しい(最判S31・11・30・・・)。


△ 参照サイト・過去問の詳細な解説 第42回・ 第70回・第71回

 ★ サイト・過去問の詳細な解説 42回 参照↓
 http://examination-support.livedoor.biz/archives/870896.html

 ★第70回↓
 http://examination-support.livedoor.biz/archives/1369392.html

 ★第71回↓
 http://examination-support.livedoor.biz/archives/1394869.html

 

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  以上誤りは、2であるから、正解は2である。
 
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 【発行者】司法書士 藤本 昌一

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