行政書士試験独学合格を助ける講座

行政法オリジナル問題 第21回

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            ★ オリジナル問題解答 《第21回》 ★

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                           PRODUCED BY 藤本 昌一
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  【テーマ】  行政法

   
    
  【目次】    解説

              
   
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 ■   オリジナル問題 解説
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  問題は、メルマガ・【行政書士試験独学合格を助ける講座】
 第107号に掲載してある。

 ☆ メルマガ第107回はこちら
                      ↓
   http://archive.mag2.com/0000279296/index.htm
 
 
   
  ★ 参考図書
 
     行政法入門 藤田宙靖 著 ・ 行政法読本 芝池義一 著

    ・有斐閣発行 

 
  ※ 本問については、メルマガ第107号 ■ 過去問 解説欄も
  参照されたい。
   
    なお、今回も前回に引き続き、「・・・いくつあるか」方式の
  問題になっているが、最も正確な理解・知識をためすには最適で
  あると思われるこの方式を採用した。
  

 ▲ 各肢の検討 


  ○ 肢ア・イについて

   個別法の中に、損失補償に関する規定がない場合とある場合につ
  いて、考察すると、次のようになる。

   前者である、個別法の中に損失補償に関する規定がない場合には、
  肢アのとおり「憲法に直接基づいて損失補償を請求することが可能
  だと解されている」が、この損失補償の訴訟は実質的当事者訴訟
 (行政事件訴訟法4条後段)に該当する。

   個別法の中に、損失補償に関する規定がある後者の場合には、
    その代表例としての土地収用法が規定する損失補償に関する訴
    訟は、形式的当事者訴訟(行政事件訴訟法4条前段)に該当す
    る。

   その根拠については、メルマガ107号で詳しく説明した。

   以上の記述に従えば、肢アが「実質的当事者訴訟」に該当し、
    肢イが「形式的当事者訴訟」に該当するので、ア・イとも誤り
    である。

 
  ○ 肢ウについて

    免職処分は、行政処分であるから、行政処分については、取
     消訴訟でのみ争うことができるという取消訴訟の排他性の原則
     により、取消訴訟を提起する必要があるし仮の救済をを得るた
   めには、執行停止を求めなければならない(行政事件法44条
     のズバリ適用)。

    換言すれば、本案訴訟が取消訴訟であるときは、仮の救済は
      執行停止であり、公務員としての地位の保全を求める仮処分を
      申請できない。

    以上の記述に従えば、本肢では、処分の取消しの訴えを提起
      なくてはならず(行政事件訴訟法3条2項)、仮処分申請は許
      されず、執行停止を求めなくてはならないので、前段・後段と
      も誤りである。

 

     ○ 肢エについて
 
    免職処分が無効である場合は、取消訴訟の排他性が働かないた
      め、当事者訴訟を提起し、公務員としての身分を求めることがで
      きる(行政事件訴訟法4条後段の実質的当事者訴訟)。

    これに対し、無効確認訴訟(行政事件訴訟法3条第4号)によ
      り免職処分の無効の確認を裁判所に求める方法がある。

     前者である当事者訴訟においては、メルマガ107号で検討
       したように、行政事件訴訟法44条の解釈上、仮処分申請がで
       きるかどうか争いがある。しかし、執行停止制度を利用できる
       のは、後者の無効確認訴訟の場合である(行政事件訴訟法38
    条3項・25条)。

    したがって、本案が実質的当事者訴訟である場合に執行停止の
      申立てができるとする本肢は、誤りである。
         
   
   ○ 肢オについて

        行政事件訴訟法第41条第1項は、取消訴訟の拘束力について
      定めた同法33条1項を準用しているので、実質的当事者訴訟に
   おける原告勝訴の判決は、その事件について、関係行政機関をも
   拘束する。

        本肢は、以上の記述に反するので、誤りである。

        
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   以上のとおり、本問は、各肢全部誤っているので、正解は5である。   

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  ▲ 付 言

   本問については、答えが合ったかどうかということよりも、メル
    マガ107号解説も参照することにより、、当事者訴訟とその他の
  訴訟形態(仮処分・執行停止も含む)との複雑な関係について、こ
  の機において、充分に納得がゆくように把握されることが肝要だと
  思う。


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 【発行者】司法書士 藤本 昌一

 【運営サイト】http://examination-support.livedoor.biz/
       
 【E-mail】<fujimoto_office1977@yahoo.co.jp>
 
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