民法オリジナル問題 第２４回

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     　　     　 ★ オリジナル問題解答 《第２４回》 ★

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        　　　　　　　　　　　　　　　 ＰＲＯＤＵＣＥＤ　ＢＹ　藤本　昌一
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　　【テーマ】 　民法

　　　
　　　　
　　【目次】   　解説

            　　
   
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 ■　　　オリジナル問題　解説
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　 問題は、メルマガ・【行政書士試験独学合格を助ける講座】
　第１１０号に掲載してある。

 
　☆　メルマガ第１１０回はこち
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   http://archive.mag2.com/0000279296/index.htm
　
 
  　
  ★　参考図書
 
     民法一　・　内田　貴　著・東京大学出版会
   
     民法　１ ・　我妻栄／有泉亨著・勁草書房
 

  ◆　本問に関しては、記述式・択一式を通じて、「表見代理と無権
　　代理」の関係を考察しようとするものである。

　　　従来の通説によると、
　　
　　　もし、表見代理を相手方保護のために代理権があったのと同様
　　に扱う制度だと理解すると、いわば追認があったのと同じである
　　から、相手方としてはまずこれを主張すべきだということになり、
　　無権代理人の責任を追及認めた１１７条は、表見代理が成立しな
　　い場合のための規定である（補充的責任）《前掲民法一》。

　　　現在の通説・判例（最判昭６２・７・７民集４１ー５−１１
  ３３）によると、

　　（１）　１１７条と表見代理とは独立の制度である。

　　（２）　相手方は表見代理の主張と無権代理の責任追及いずれか
          を選択するかは自由であり、相手方が無権代理を主張して
          無権代理人の責任を追及しているときに、無権代理人の方
　　　　  から表見代理が成立することを抗弁として主張して責任を
          免れることはできないことになる。

　　（３）　以上の解釈は、１１７条も表見代理もともに無権代理の
          場合に相手方がとりうる選択的な手段であるという理解を
          前提としている。つまり、表見代理も無権代理の一種とい
          う理解である。《前掲民法一》
　
　　　　　
　

 　［図示］

　　　　　　　　　　その一　本人と無権代理人との間に特殊の関係
                    があるために本人について代理権が真実存在す
                    るのと同様の効果を生じさせるもの（１０９条
                    ・１１０条・１１２条）
　　　　　　　　　　
                    ●　表見代理
　　
　　無権代理　
　　　↓
　　１１３条〜　　　　　　　　　
    １１８条        その二　本人との間に上のような関係がないもの　　

　　　　　　　　　　●狭義の無権代理

　　
　　　
　　　※　以上からすれば、表見代理が成立する場合にもまた、無権代
　　　　理（表見代理を含む）に適用される１１７条の適用があり。　
 
　　　　《　当該図示は、前掲民法１の記述を参考にした》
　　
 
　
　◆　各問の検討

　 ○　 ［問題・１］
  
  　　本件事案では、９９条にいう「本人のためにすることを示して
　　した意思表示」、１１０条にいう「「正当な理由」の要件も充足
　　している。
　　　したがって、これは、１１０条の権限外の行為の表見代理に該
　　当する（メルマガで指摘したように、本試験の事案では、この点
　　が省いてあった）。

　　　この場合、総説によれば、ＸはＡに対して、「表見代理の主張
　　と無権代理の責任追及いずれかを選択するかは自由であ」るから、
　　解答としては、そのことを記述すればよい。
  　　その際、注意するのは、設問が「いかなる請求をすればよいか」
　　となっているので、１１７条について、「履行又は損害賠償」を
　　明確に示す必要がある。

　　　正解例としては、以下のようになるであろう。
　　
　 表見代理の成立を根拠とする代金請求。無権代理人の責任を理由と
   する代金請求又は損害賠償請求。
 
    ４５字
 
　　なお、窮屈だと思えば、「代金又は損害賠償請求」などとすれば、
　よいであろう。
　
 

　○　 [問題・２］

　　ア・イについては、［問題・１］の解説に照らし、いずれも正し
　　い。

　　
　　ウ・エ・オについて

　　　表見代理も無権代理の一種であるから、無権代理人に適用される
　　条文はすべて適用されることは、総説で明らかにした。そのことを
　　これらの肢に当てはめると、

　　ウは、１１５条の適用により、正しい。

　　エは、１１６条により、Ｂは追認して、有効な契約にすることができ
　　　　　るので、正しくない。
　　
　　オは、１１４条により、Ｃには催告権があるので、正しくない。

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   以上、正しいのは、ア・イ・ウであるから、正解は３である。

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 ◆　参考事項

    今回取りあげた論点と不即不離の関係にあるのが、１１７条２項の
 「過失」は「重過失」と読むべきかという問題である。
　　ここでは、これ以上立ち入らないが、文言どおり「過失」と読むべ
　きであると最高裁が判断したことは、念頭に置いておいたほうがよい
　だろう（当該判例は、さきにあげた最判昭６２・７・７民集４１ー５−
　１１である）。
 

 

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 【発行者】司法書士　藤本　昌一

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