行政書士試験独学合格を助ける講座

行政法オリジナル問題 第26回

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           ★ オリジナル問題解答 《第26回》 ★

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          PRODUCED BY 藤本 昌一
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  【テーマ】  行政法

   
    
  【目次】    解説

              
   
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 ■   オリジナル問題 解説
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   問題は、メルマガ・【行政書士試験独学合格を助ける講座】
 第112号掲載してある。

 
 ☆ メルマガ第112回はこちら
           ↓
   http://archive.mag2.com/0000279296/index.htm
 
 
   
  ★ 参考図書
 
    行政法入門 藤田宙靖 著 ・ 行政法読本 芝池義一 著

    ・有斐閣発行

  ● 各肢の検討

 
  ○ アについて

      本肢は、平成23年度 問題8 ・肢2(メルマガ第112号
  参照)を参考にしたものである。
  
    いわゆる「宝塚市パチンコ条例事件判決」(最判平14年7月
    9日民集56巻6号1134頁)は、によれば、最高裁は、以下
  のように判決している。

    国または地方公共団体がもっぱら行政権の主体として(つまり
     公権力の行使の主体として)行政上の義務の履行を求める訴訟は、
     そういったことを認める特別の法律の規定がない限り許されない。

 
    当該判決に照らし、本肢は妥当である。

 

  ○ イについて

   本肢は、平成23年度 問題8 ・肢4(メルマガ第112号
  参照)を参考にしたものである。

      行政手続法上、 聴聞・弁明の機会の付与の対象にとされてい
   るのは、処分のうち「不利益処分」であるが、法的拘束力のない
   公表は、「不利益処分」に該当しない。したがって、聴聞はもち
   ろん、「弁明の機会の付与」の対象とされるということはあり得
   ない。

    したがって、以上の記述に従えば、本肢は妥当でない。

  
   ※ 参考事項

    行政手続法上、「弁明の機会の付与」の対象とされている処
   分について。

     処分については、申請に対する処分と不利益処分があるが、
    聴聞の対象になるのは、不利益処分のうちの特定不利益処分
    に限られる(行政手続法第二章・第三章・特に第13条第1
    項第一号イ〜ニ各号)。
    
     これに対し、「弁明の機会の付与」の対象になるのは、
    不利益処分のうちの特定不利益処分以外のものに限られる
    ことに注意(行政手続法第13条第1項第二号・第29条
    以下)。

   ○ ウについて

    本肢は、平成23年度 問題8 ・肢5(メルマガ第112号
   参照)を参考にしたものである。

       「二重処罰の禁止」 は、憲法39条が規定する「重ねて刑事上
      の責任を問はれない」ことを意味すると解されるところ、課徴金
      は、刑罰とは異なる行政上の不利益措置であるから、課徴金と刑
      罰の併科が、「二重処罰の禁止」に抵触することはない。

        以上の記述に従えば、本肢は妥当である。

  
  ○ エについて

        執行罰とは、義務を履行しない義務者に対して心理的強制を加
   えるために、金銭的な罰を科する方法であるが、行政上の強制執
   行の1種類であるから、罰金などの刑罰を併科することが二重処
   罰の禁止に抵触することはなく、許される。

    これに反する本肢は妥当でない。

  ○ オについて

   ここでは、平成21年度問題42・同18年度43(いずれも多
  岐選択式)について、実際に穴埋めを果したえで、本肢と関連する
  ところを抜粋する。

   ▲ 平成21年度

   行政上の義務違反に対し、一般統治権に基づいて、制裁として科
  せられる罰を行政罰という。
  
   行政罰には、行政上の義務違反に対し刑法典に刑名のある罰を科
  すものと、行政上の義務違反ではあるが、軽微な形式的違反行為に
  対し科す行政上の秩序罰とがある。

   秩序罰としては、届出義務違反などに科される過料がある。

   
   ▲ 平成18年度

   ・・行政上の義務の履行確保手段には、間接的強制手段として、
   行政罰がある。その中で秩序罰は、届出、通知、登記等の義務
   を懈怠した場合などに科される罰である。

   
    本肢は、前段は妥当であるが、最後尾の科料が過料であるべ
   きである。科料は刑事罰である(刑法9条参照)。本肢は妥当
   でない。

   ※ 参考事項

   1 平成21年度の文言を要約、図示すると、以下のとおりで
    る。

         
           行政刑罰
    行政罰=
           行政上の秩序罰

   
   2 平成21年度は、行政罰を「制裁として科される罰」として、
    捉えているが、平成18年度は、行政罰を「行政上の義務の履
    行確保手段」としての「間接的強制手段」とみている。
     本肢もまた、後者と同様の立場に立っている。

      3 行政刑罰と秩序罰の手続の違いについては、本欄《第25回》
    で述べたが、再説しておく。


     過料は、刑法に定められている「刑(罰)」ではありません
    から、刑法総則の規定は適用されないと考えられていますし
   (参照、同法8条)、また、その手続も、行政刑罰のばあいの刑
    事訴訟法によるのではなくて、法令に特別の定めがないかぎり、
      「非訴訟事件手続法」161条以下が定めているところによって
       おこなわれるものとされます。また、過料は、そもそも裁判所に
       ゆくことなく行政行為によって一方的に科されることもあります。
       たとえば地方自治法に定める過料がそのよい例です(参照 地方
       自治法15条2項、149条3号、231条の3第3項、255
       条の3など)

       《以上、入門から抜粋》

    
    なお、以上の理解のもとに、もう1度、平成21年度問題42
   全体を読み返せば、スッキリとするであろう。

    
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     本問では、妥当なものは、アとウであるから、正解は2である。

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 【発行者】司法書士 藤本 昌一

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