行政書士試験独学合格を助ける講座

行政法オリジナル問題 第54回

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             ★ オリジナル問題解答 《第54回 》★

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                      PRODUCED BY 藤本 昌一
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  【テーマ】 行政法
    
  【目次】   解説
   
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 ■   オリジナル問題 解説
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    問題は、メルマガ・【行政書士試験独学合格を助ける講座】
 第153号掲載してある。
 
 
 ☆ メルマガ第153回はこちら
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   http://archive.mag2.com/0000279296/index.htm
 

 ☆ 参照書籍

    行政法読本 芝池 義一著・行政法入門 藤田 宙靖著
  /有斐閣

 

  本問は、サイト第68回が基本となっているので、これを参照願い
  たい。
 
 ☆サイト68回はコチラです↓
  http://examination-support.livedoor.biz/archives/1342578.html
  

  ◆ 各肢の検討


  ○ 肢アについて

   本肢は、正しい。このとおり、覚えておくとよい。
   本肢は、本問のテーマの導入部門である。

      参照条文 行訴法44条


  ○ 肢イについて

   参照条文 執行停止=25条4項 
   仮の義務付け・仮の差止め=37条の5第1項・2項

    本案に理由がないとは、行政処分に、取消事由に当たる違法性が
      がないことである。

    本案に理由があるときは、行政処分に、取消事由に当たる違法
   性があることである。
    
    執行停止は処分の執行を停止するのに対して、仮の義務付け等は、
   義務付けを行うのであるから、厳格な要件を要する。
    したがって、仮の義務付け等は、本案に違法性があるとみえると
     きでなければ、することはできない。
       これに対して、執行停止は、本案について違法性がないとみえる
    ときには、することができない。

    「本案について理由がないとみえる」は、執行停止にあっては、
     消極要件であり、仮の義務付けおよび仮の差止にあっては積極要
   件である。(前掲書 読本348頁 353頁)

       本肢の記述は逆になっているので、誤っている。

   ○ 肢ウについて

   本肢は題意が掴みにくいが、生活保護の申請の拒否処分を例に説明
    する。

    当該拒否処分に対して、取消判決があれば、判決の拘束力に基づい
   て行政庁は、判決の趣旨に従って、生活保護の給付決定をしなければ
   ならない。(行訴法33条2項)。
 
     しかし、執行停止の決定には行訴法33条2項の準用がないので、
   裁判所が執行停止の決定をしても、行政庁は何らの措置をとることも
   義務づけられない。
   もし、取消判決前に行政庁を義務づけようとすると、「仮の義務付け」
  を申し立てることになる。
  すなわち、当該拒否処分については、取消訴訟と義務付け訴訟を
 併合提起し、仮の救済である「仮の義務付け」を用いることになる
  のである≪肢オ参照≫。
 
  (以上 前掲 読本 351頁 参照)

  以上の記述は、本肢に相応するので、本肢は正しい。


 ○ 肢エについて

 (1)執行停止について

     行訴法25条2項によれば、執行停止を申立てるには、本案訴訟
 である取消訴訟が適法に裁判所に提起されていることが必要である。
  
     取消訴訟の原告適格について、行訴法9条2項は、処分の相手方
 以外の第三者利害関係人にもその適格を認める

     たとえば、マンションの建設についての建築確認に対し、第三者で
 ある近隣の住民が取消訴訟を起こす場合である。この場合、その者
  が執行停止を求めることができる。

   (2)仮の義務付けについて

   行訴法3条6項1号に該当する「直接型不作為」に基づく「義務付
    けの訴え」の提起があった場合において、「仮の義務付け」ができる。
   
   さきのマンション建設についていえば、第三者が、改善命令を訴求
   し、「仮の義務付け」ができることになる(37条5第1項)。   
    
 (3)仮の差止め

   行訴法3条7号の「差止めの訴え」の提起があった場合において、
  「仮の差止め」ができる。第三者が違法建築の差止めの訴えを提起
  し、「仮の差止め」ができる(37条の5第2項)。

   いずれも、当該処分の相手方のほか、一定の第三者も申し立てるこ
    と ができるので、本肢は正しい。

 ○ オについて


 (1)仮の義務付けの積極的要件として、義務付け訴訟の提起を
    要する(行訴法37条の5第1項)。

     この点において、本肢は正しい。

 (2)仮の差止めいついても、同様に差止め訴訟の提起を要する
    (行訴法37条の5第2項)。

     この点も、本肢は正しい。
  
 (3)執行停止の形式的要件として、「処分の取消しの訴えの提起
   があること、すなわち本案訴訟である取り消し訴訟が適法に裁
   判所に提起されていることが必要である」(行訴法25条2項)
    
      (前掲 読本 348頁)

   なお、当該規定は、無効等確認訴訟にも準用されていること
  にも注意すべきである(行訴法38条3項)。
 
    本肢は、(3)の なお以下に反するので、正しくない。


   ☆ 付 言

    これら、すべては、本案という義務付け訴訟・差止え訴訟・
      ないしは取消訴訟・無効確認訴訟を前提とする仮の救済制度で
      あることをはっきり認識する必要がある。

 
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   以上、本問は、イとオが正しくないので、正解は5である。

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 【発行者】司法書士 藤本 昌一

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