行政書士試験独学合格を助ける講座
行政法オリジナル問題 第55回
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★ オリジナル問題解答 《第55回 》★
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PRODUCED BY 藤本 昌一
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【テーマ】 行政法
【目次】 解説
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■ オリジナル問題 解説
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問題は、メルマガ・【行政書士試験独学合格を助ける講座】
第154号掲載してある。
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http://archive.mag2.com/0000279296/index.htm
☆ 参照書籍
行政法読本 芝池 義一著・行政法入門 藤田 宙靖著
/有斐閣
◆ 各肢の検討
○ 肢1について
行政不服審査法34条2項以下。行政事件訴訟法25条2項以下。
正しい。
○ 肢2について
正しい。行審法34条4項。行訴法25条4項。ただし、厳密に
言うと、前者では、義務的でなくなり、後者では することができ
なくなる という違いがあるように思われる(○ 肢4について
※(b)参照)
審査庁も裁判所も、執行停止にあたり、「本案について理由がない
とみえるとき」に該当するかどうかを判断する
○ 肢3について
行審法34条2項。正しい。行訴法25条2項によれば、「申立て
によ」る。
○ 肢4について
審査庁が処分庁の上級庁である場合には、3のとおり、執行停止の
要件は緩和されているが、「審査庁が処分庁の上級庁でない場合につ
いても、裁判所が執行停止する場合よりはその要件が緩和されている」
(入門)
(1) 審査庁の場合は、「必要があると認めるときは」が要件になって
いる(行審法法34条3項)。
(2)裁判所の場合は、「重大な損害」「緊急の必要」が要件になって
いる(行訴法法25条2項)。
したがって、要件は同じではなくて、緩和されているので、本肢は
誤りである。
※(a) ただし、次の点に注意せよ。審査庁の場合にも、「重大な
損害」等がが掲げられているが(行審法法34条4項)、こ
れは、義務的であるための要件である。裁判所の場合が、執
行停止発動の要件であるのとは、異なる。
執行停止可 ○ 不可 ×
審査庁 裁判所
「必要があると認める」 ○ ×
「重大な損害等」 ○(義務的) ○(発動の要件)
以上を総括して、「入門」より、以下の文章を記しておく。
「行政上の不服申立てのばあいには、争いを裁断するのは裁判所では
なくて行政機関ですから、不服申立てに対する審査も、いわば、行政
組織内部でのコントロールとしての性格を持つことになります。そう
だとすると、取消訴訟のばあいには、司法権としての裁判所の立場上、
そうかんたんに認められなかった例外としての執行停止も、かなり
ゆるやかに認めてもよい、ということになるのでしょう。」
※(b) ついでにいっておくと、
審査庁においては、「本案について理由がないとめるときは」義務
的でなくなるのに対して(行審法34条4項)、裁判所においては、
「本案について理由がないとめるときは」執行停止をすることができな
くなるのである(行訴法25条4項)。
さらに、「仮の義務付け・仮の差止め」では、「本案について理由
があるとみえるとき」が、積極的要件になっている(行訴法37条の
5第1項)。
○ 肢5について
正しい。
内閣総理大臣の異議は、行政事件訴訟法25条の取消訴訟の場合
(無効等確認の訴を含む・38条3項による 準用)及び 仮の義務付け・
仮の差止めの場合(37条の5第4項による準用)である(27条)こ
とを明確に把握しておくこと。
内閣総理大臣の異議という制度は、行政不服審査法にはない。
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本問では、肢4が誤りであるので、正解は、4である。
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◆ 付 言
本問の肢4の解説にみられるように、条文に忠実に条文を丁寧に読
むいわば条文主義という観点もまた、本試験によって要請されている
と私は思料します。
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【発行者】司法書士 藤本 昌一
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