親族・養子過去問解説 第１０８回

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     　　　　　　　　　★  【過去問解説第１０８回 】  ★

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　　　　　　　　　　　　　　　　　　ＰＲＯＤＵＣＥＤ　ＢＹ　藤本　昌一
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　　【テーマ】　親族＝養子

　　　　　　　　
　　【目　次】　過去問・解説
            　　

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 ■　　平成２０年度　問題３５
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   養子縁組に関する次のア〜オの記述のうち、民法の規定および判例
 に照らし、妥当でないものの組合せはどれか。

  ア 配偶者のある者が成年者を養子とする場合には、原則として配偶
   者の同意を得なければならないが、配偶者がその意思を表示するこ
   とができない場合には、その同意を得ないで縁組をすることができ
   る。
 
  イ 配偶者のある者が未成年者を養子とする場合には、原則として配
   偶者と共に縁組をしなければならないが、配偶者の嫡出である子を
   養子とする場合には、単独で縁組をすることができる。

  ウ 配偶者のある者が未成年者を養子とする場合には、原則として配
   偶者と共に縁組をしなければならないが、配偶者もまた未成年者で
   ある場合には、単独で縁組をすることができる。

  エ  真実の親子関係がない親から嫡出である子として出生の届出が
    されている場合には、その出生の届出は無効であるが、その子が
    成年に達した後はその出生の届出を養子縁組の届出とみなすこと
    ができる。

  オ 真実の親子関係がない戸籍上の親が１５歳未満の子について代諾
　 による養子縁組をした場合には、その代諾による縁組は一種の無権
   代理によるものであるから、その子は、１５歳に達した後はその縁
   組を追認することができる。

 １ ア・イ

 ２ ア・ウ

 ３ イ・オ

 ４ ウ・エ

 ５ エ・オ

 

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■　解説
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 ★　参考書籍　
　　
　
   民法　３ ・　我妻榮／有泉亨／川井健　著・勁草書房　

 ▲　序説

　 直近に発刊しましたメルマガ１５９号・サイト６０号におきまして
 は、特別養子をとりあげましたので、ここでは、特別養子縁組以外の
 縁組による養子を採用することにしました。

   一般に、親族・相続に関しては、手薄になりがちですが、今時分か
 ら、条文をよく読みこんでおくことが大切です。だんだんと本試験準
 備の時間も少なくなりますから、教科書を一から読むのを避け、条文
 中心主義に切り替えて、条文を読んでもわからないところを教科書で
 補う程度がよいでしょう。それでも、時間に不足をかんじるときは、
 わからないところがあっても、条文だけは読んでおくことが、大切で
 す。親族/相続に関しては時間がないから、なにもしない！よりはる
 かにましです。

　 以上の点については、多かれ、少なかれ、他の科目にも妥当します。
　 時間の切迫する中で、ともかく、過去問を横において、憲法・民法
 ・行政法関係／行審法・行訴法・地方自治法・個人保護法などの条文
 にひろく、うすくふれておくことは、本試験６割突破を目標にする立
 場にたつ場合は（無理して７〜８割をねらう必要もありません）、直
 前受験対策のひとつとして、効果的な方法であると思料します。

　
 ▼  本問の要点

　  本問において、記憶に留まることを要する条文は、婚姻による成
  年擬制の７５３条・養親となる者の年齢に関する７９２条・配偶者
  のある者が未成年者を養子とする縁組の７９５条・配偶者のある者
  の縁組の７９６条です。

　　これらの条文知識があれば、ウが妥当でないことが判明しますし、
　そうなりますと、ウの相棒は１のアか、４のエかにしぼられます。
　 アが妥当であることは、７９５条の条文知識によって、すでに確
　定していますから、かりに判例知識がなくても、４が妥当でなく、
　４が正解であることがわかります。こういう思考過程をとることが
  できれば、エに関する判例が妥当でないことに確信がなくても正解
  に達します。私はこれを指して、「相棒捜しの活用」と呼びます。
  これを活用すれば、逆に条文知識に乏しくて、正確な判例知識があ
  る場合にも、正解に達することができる蓋然性は高くなるでしょう。

 △　各肢の検討
　
　　　
　○　肢アについて

　　７９６条の条文のとおりであるので、妥当です。

　　本肢では、「原則として」と記載されていますので、例外がある
　ことが示唆されていますが、その例外として、ただし書として（１）
　配偶者とともに縁組をする場合と（２）配偶者がその意思を表示す
　ることができない場合が条文上規定されていますが、本肢では、
  (２）がとりあげられています。

 ○　肢イについて

　　本肢は夫婦共同縁組をを規定した７９５条に関するものですが、
　本肢でも「原則として」記載して、条文上例外があることが示唆
　されていますが、その１が 、「配偶者の嫡出である子を養子とす
　る場合」であり、その２が、「配偶者がその意思を表示すること
　ができない場合」に該当します。

　　本肢では、その１にあたりますので、本肢は妥当です。

 ○　肢ウについて

　　肢イでみたように、配偶者のある者が未成年者を養子とする場
  合には、例外を除いて、夫婦共同縁組が原則ですが、本肢では、
　そこに焦点はなくて、配偶者が未成年である場合が問題にされて
　います。この場合には、７５３条の婚姻による成年擬制が適用さ
　れるため、その者は、７９２条により、養親となることができま
　すので、７９５条の夫婦共同縁組が適用されます。したがって、
　本肢は妥当ではありません。

　　なお、本肢では、即座に成年擬制に気付きにくいとおもわれま
　すが、その場合でも、７９２条により配偶者が未成年であれば、
　その者はそもそも養親となることはできないのであって、夫婦共
　同縁組制度のもとでは、他の成人配偶者が単独では縁組をするこ
  とができないと考えたとしても、本肢が妥当でないという結論と
　たまたま、一致します。こういうラッキーに恵まれますと、過ち
　も過ちでなくなることもしっておいたほうがよいでしょう。

　※　参考事項

　 ここで、７９５条と７９６条を総合的に考えると同時にそこから
 派生する問題についても言及しておきたいとおもいます。
 
　
　（１）７９５条では、養親が夫婦である場合には、未成年者を養
      子とするには、養子の養育のために、夫婦共同縁組とするこ
      とが妥当であるとされたのです（肢イ・ウ）。

　 (２）この場合（１）を除くと一般的には夫婦共同縁組とはされ
　　　ていません。７９６条では、養親が成年者を養子とする場合
　　　でも（肢ア）、夫婦が養子となる場合でも、夫婦共同縁組と
　　　されず、単独で縁組ををすることができるとされています。
　　　　ただし、これらの場合には、配偶者の同意がが必要だとい
　　　うのが、原則です。
　
 （３）この７９５条〜７９６条は、夫婦が養親となる場合に適用
     されますが、７９２条によれば、配偶者のない成年者は単独
　　 で養親となることができます。ただし、以上の通常の養子縁
　　 組と異なり、「実方の血族との親族関係が終了する縁組」で
　　 ある特別養子縁組にあっては（８１７条の２）、養親は既婚
　　 者でなけれればならず、養親の夫婦共同縁組が原則です（８
　　 １７条の３）。
　　　 なお、この特別養子縁組は、これ以外にも通常の養子縁組
　　 とは種々の点で異なっていますが、この機会にこの特別養子
     縁組に関する条文の通読をお勧めします。

 

  ○　肢エについて

　　 本肢は、以下の判例に反しますので、妥当ではありません。

　　 他人の子を養子とする意図で嫡出の出生届を出しても、それ
   によって養子縁組が成立することはない（最判昭２５・１２・
　 ２８民集４−１３−７０１）

　　　当該判例は、７９９条・７３９条を根拠にしていて、養子
　　縁組は、届出によってその効力を生ずるからです。

　　※　参考事項

　　　７８１条１項に関連して、以下の判例があります。

　　　嫡出でない子つき、父がした嫡出子出生届または?非嫡出子
　　出生届が受理されたときは、認知届としての効力を有する
　　（最判昭５３・２・１４民集３２−１−１１０）。
　

　  ○　肢オについて

       ７９７条１項に関連して、本肢と同旨の判例（最判２７・
　　　１０・３民集６−９−７５３）がありますので、本肢は妥
　　　 当です。

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　　　以上によりますと、妥当でないのは、ウ・エですから、肢
　　４が正解となります。

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 【発行者】 司法書士藤本昌一
　
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