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行政法過去問解説 第115回

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              ★  【過去問・解説 第115回】  ★

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                      PRODUCED BY 藤本 昌一
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 【テーマ】 行政法
    
 【目 次】 過去問・解説          
 
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 ■  平成25年度問題16
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   いわゆる申請型と非申請型(直接型)の義務付け訴訟について、
 行政事件訴訟法の規定に照らし、妥当な記述はどれか。

 1 申請型と非申請型の義務付け訴訟いずれにおいても、一定の処
  分がされないことにより「重大な損害を生ずるおそれ」がある場
   合に限り提起できることとされている。
 2 申請型と非申請型の義務付け訴訟いずれにおいても、一定の処分
   をすべき旨を行政庁に命ずることを求めるにつき「法律上の利益を
   有する者」であれば、当該処分の相手方以外でも提起することがで
   きることとされている。
 3 申請型と非申請型の義務付け訴訟いずれにおいても、一定の処分
   がされないことによる損害を避けるため「他に適当な方法がないと
   き」に限り提起できることとされている。
 4 申請型と非申請型の義務付け訴訟いずれにおいても、「償うことの
  できない損害を避けるため緊急の必要がある」ことなどの要件を満た
  せば、裁判所は、申立てにより、仮の義務付けを命ずることができる
  こととされている。
 5 申請型と非申請型の義務付け訴訟いずれにおいても、それと併合し
  て提起すべきこととされている処分取消訴訟などに係る請求に「理由
  がある」と認められたときにのみ、義務付けの請求も認容されること
  とされている。


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 ■ 解説
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  ★ 本問は、前回(114回)のオリジナル/応用問題に対して、
  理解が行き届いていれば、正解が得られるであろう。

 ◎ 総説
 
 (1)本問の解答必要な条文は、行政事件訴訟法第3条6項・3
   7条の2・37条3であって、その連関が把握されていれば
   よい。
  
 (2) 非申請型(直接型)義務付け訴訟は、行訴法第3条第6項
    第1号に該当する場合であり、申請型義務付け訴訟は、同法
    同条同項第2号に掲げる場合である。

 (3)前回のオリジナル問題に照らせば、違法な建築物を建設した
   Aの隣接地に居住するBが、行政庁に対して、当該建築物に対
   して、違法な点を是正するよう是正命令を出すこと求めるとき
   が、非申請型義務付け訴訟であり、建築確認を申請したAが建
    築確認を得られなかった場合において(※)、行政庁に対して、
   建築確認を義務付けるときが、申請型義務付け訴訟となる。

   ※ ここでいう「建築確認を得られなかった場合」とは、「申
    請不応答」と「拒否処分」があることに注意。
    
  

 ○ 各肢の検討

  
  1について。
   〜〜〜〜
   
   行訴法37条の2は、第3条第6項第1号に掲げる場合である
  ので、非申請型義務付け訴訟についての規定であり、37条の3
  は、第3条第6項第2号掲げる場合であるので、申請型義務付け
  訴訟についての規定でる。両者を比較すると、「重大な損害を生
  ずるおそれ」の要件があるのは、37条の2の非申請型義務付け
  訴訟のみである。

   したがって、本肢は妥当でない。

  ※ 本肢に関連する箇所を前回のオリジナル問題から引用すると、
   下記のとおりである。

     非申請型義務付け訴訟については、第三者が義務付けるた
    め(第三者訴訟)、厳格な要件が要求されているのに対して、
    申請型義務付け訴訟については、不作為違法確認訴訟・取消
    訴訟・無効確認訴訟の併合提起が要求されているものの第3
        7条の3第3項)、非申請型のような厳格な要件が要求され
        ていないことに注意せよ。

  
   2について。
   〜〜〜〜〜

     申請型義務付け訴訟の原告適格は、「申請」した者に限ら
    れるので(37条の3第2項)、申請型義務付け訴訟におい
    ても、「当該処分の相手方以外でも提起することができるこ
    ととされている」本肢は、妥当でない。
     なお、第三者訴訟である非申請型義務付け訴訟における原
    告適格については、行訴法9条2項の「法律上の利益」の有
    無の判断が重要であるのは、前回詳述したとおりである。

    
      3について。
   〜〜〜〜〜

    肢1における「重大な損害を生ずるおそれ」と同様に「他に
   適当な方法がないとき」の要件があるのは、37条の2の非申
   請型義務付け訴訟のみであるので、これに反する本肢は妥当で
   ない。

   4について。
   〜〜〜〜〜
    
    仮の義務付けに求められる「償うことのできない損害を避け
   るため緊急の必要がある」いう要件は、申請型・非申請型を問
   わず、義務付け訴訟に共通であるので(行訴法第37条の5第
   1項)、それらの要件を満たせば、裁判所は、義務付け訴訟の
   提起と共に、申立てにより、仮の義務付けを命ずることができ
   る。

    したがって、本肢は妥当である。
  
    
    5について。
    〜〜〜〜〜
    
     行訴法第37条の3第3項によれば、申請型の義務付け訴
    訟においては、それと併合して提起すべきこととされている
    処分取消訴訟などに係る請求に「理由がある」と認められた
    ときにのみ、義務付けの請求も認容されることになっている
    (第37条の3第5項)。しかし、37条の2の義務付け訴
    訟では、処分取消訴訟などを併合して提起すべきであるとさ
    れていないので、非申請型の義務付け訴訟には本肢は妥当し
    ない。つまり、本肢は、申請型の義務付け訴訟にのみに関す
    る記述であることになる。

    したがって、本肢は妥当でない。


    ※  申請型義務付け訴訟は、3条6項2号に掲げる場合であ
     り(第37条の3第2項)、この場合には、「申請不応答」
     と「拒否処分」があることは、前述したとおりであるが
     (第37条の3第1項参照)、申請型の義務付け訴訟にお
     いて、それと併合して提起すべきこととされている訴訟は、
     「申請不応答」の場合には、3条5項の「不作為の違法確
     認の訴え」であり、「拒否処分」の場合には、3条2項の
     「処分の取消しの訴え」または3条4項の「無効確認の訴え」
     である(第37条の3第3項)。

     以上の関係を図示すると、

     国民⇒行政庁に対し許認可の申請⇒行政庁
                      ↓
                     (1)「申請不応答」
                     (2) 「拒否処分」
    
     国民⇒裁判所に対し許認可を行政庁に義務づける訴訟提起
        
    (1)の場合 当該「義務付け訴訟」に「不作為の違法確認
           の訴え」を併合して提起せよ。
   
     (2)の場合 当該「義務付け訴訟」に「処分の取消しの訴
                  え」又は「無効確認の訴え」を併合して提起
           せよ。
     
       以上の図示を見ながら、本肢の記述である「併合して提
     起すべきこととされている処分取消訴訟などに係る請求に
     『理由がある』と認められたときにのみ、義務付けの請求
     も認容されることとされている」を読めば、その意味を把
     握しやすくなるであろう。教科書では、この『理由がある』
     ことが、本案勝訴要件であると説明されるが、平たくいえ
     ば、次のように言えるであろう。

      『理由がある』とは、勝訴できることであるから、ぶら
     さげてきた(併合した)処分取消し訴訟が勝訴できないな
     ら、本体(本案である「義務付け訴訟」)も勝訴(認容)
     できませんよということである。

      法律用語に徒に振り回されることなく、できるだけ具体
     的に考察する訓練を涵養することも、私は、法律学習には
     肝要であると思う。
                 
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   本問では、妥当であるのは、4であるから、4が正解である。

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 ★  参考文献

   行政法入門 藤田宙靖 著 ・ 行政法読本 芝池義一 著

     ・有斐閣発行


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 【発行者】 司法書士藤本昌一
 
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