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行政事件訴訟法/行政事件における仮処分の制限オリジナル問題 第70回
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★ オリジナル問題《第70回 》★
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PRODUCED BY 藤本 昌一
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【テーマ】 行政事件における仮処分の制限
【目次】 解答・解説
問題は、メルマガ212号に掲載してあります。
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■ 解答・解説
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▲ 前記メルマガ212号における ● 要点 において、本件オリジ
ナル問題に対する「解答・解説」に相応する記述をおこなっているが、
以下においては、再説を承知のうえで、以下とおり記すことにする。
△ 各肢の検討
◎ 肢1について
行訴法4条後段の実質的当事者訴訟と民事訴訟の関係は、本肢の
記述のとおりである。
詳述すると、以下のとおりである。
民事訴訟法は、本来、一般市民間における対等当事者としての法律
関係に関する訴訟であるが、行政主体と一般市民との間における対等
当事者としての法律関係に関しても適用されるのであって、そのうち、
公法上の法律関係に関する訴訟が実質的当事者訴訟であり、私法上の
法律関係に関する訴訟が民事訴訟である。
このような関係ある「実質的当事者訴訟と民事訴訟とは兄弟のよう
な関係にある。行政事件訴訟法上の実質的当事者訴訟の取扱いも、民
事訴訟とほとんど変わらない。」(後掲書・読本)
Ψ 本肢は、過去問平成23年問題18・肢1から引用したものである。
◎ 肢2について
本肢は正しい。判例(最大判・平20・6・4民集62−6ー136
7)は、本肢の場合について、公法上の法律関係に関する確認の訴えで
あるとして、4条後段の実質的当事者訴訟に該当するとした。
Ψ 本肢もまた、過去問平成23年問題18・肢3からの引用である。
Ψ 当該判例(国籍法違憲訴訟上告審)において、「日本国民である父
と日本国民でない母との間に出生した後に父から認知された子は、国
籍法に基づく届出により日本国籍を取得している」旨認められたので
あるが、過去問平成24年問題6では、当該判決文を素材として、憲
法の問題としての出題がなされていることに注意せよ。
◎ 肢3・4について
(1) 仮処分が適用されるのは、民事訴訟法または実質的当事者訴訟
(行訴法4条後段)である。
Ψ 前記 ◎ 肢1 の解説で述べた、「実質的当事者訴訟と民事訴
訟とは兄弟のような関係にある。行政事件訴訟法上の実質的当事者
訴訟の取扱いも、民事訴訟とほとんど変わらない。」という観点か
ら、民事訴訟に適用される仮処分が実質的当事者訴訟にも適用され
るという根本を把握しておくことは、肝要だろう。
(2)行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為(行訴法3条1項
参照)については、行政事件訴訟法の定める執行停止、仮の義務付
けおよび仮の差止を行うことができるのに対して、民事訴訟または
実質的当事者訴訟においては仮処分を行うことができるのである。
(3)本肢の二つは、仮処分のできる実質的当事者訴訟に焦点が当てら
れているが、その場合、仮処分をすることができるかどうかの判断
基準は、原告の請求における、行政庁の処分等との関係に求められ
のであって、この基準に従った肢3も肢4も正しい。
◎ 肢5について
本肢前段における、実質的当事者訴訟では、仮処分が適用されること
があるという記述は、前記◎ 肢3・4の解説に照らして、正しいが、
後段における、抗告訴訟においても、仮処分が適用されることがあると
いう記述は誤っている。仮処分の代償として、抗告訴訟について執行停
止(行訴法25条2項以下)、仮の義務付け、仮の差止め(同法37条
の5)という仮の救済制度が設けられているのであって、抗告訴訟に仮
処分が適用されることはない。本肢は誤りである。
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本問では、肢5が誤っているので、正解は5である。
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★ 参考図書
行政法入門 藤田宙靖 著 ・ 行政法読本 芝池義一 著
・有斐閣発行
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【発行者】司法書士 藤本 昌一
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