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行政不服審査法 第４０回
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★【 過去問の詳細な解説≪第２コース≫ 第４０回 】★
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２００９／７／９
ＰＲＯＤＵＣＥＤ by 藤本 昌一
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【テーマ】続・行政不服審査法
【目 次】問題・解説
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■ 問題
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Ｇ 不服申立て要件として、異議申立てと審査請求のいずれを行う
べきかなど。
○ 不作為についての不服申立ての場合
１ 行政不服審査法によると、行政庁の不作為については、申請者は、
異議申立てまたは審査請求のいずれかをすることができる。
２ 行政庁の不作為についての不服申立ては、不作為庁が主任の大臣等
である場合を除くと、不作為庁への異議申立てと直近上級行政庁へ
の審査請求のいずれかをすることができる。
３ 不作為に対する不服申立が認められるのは、行政庁が法令に基づく
申請に対し、相当の期間内に何らかの処分をすべきにもかかわらず、
これをしない場合である。
４ 行政不服審査法にいう「処分」には、「不作為」も含まれる。
５ 法における「不作為」には、申請が法令に定められた形式上の
要件に適合しないとの理由で、実質的審査を経ずに拒否処分が
なされた場合も含まれる。
○ 処分に対する不服申立ての場合
１ 行政不服審査法によると、行政庁の処分についての異議申立ては、
「処分庁に上級行政庁があるとき」にすることができる。
２ 処分について、審査請求が認められている場合には、異議申立て
はできないのが原則である。
３ 審査請求と異議申立ての両方が認められている処分については、
そのいずれかを自由に選択できるのが原則である。
４ 審査請求は、処分庁または不作為庁に対してする。
５ 取消訴訟は他の民事訴訟と同じく３審制であるが、行政不服申立て
の場合、異議申し立てに対する決定に不服があるものは、第三者機関
に審査請求ができる２審制が原則として取られている。
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■ 解説
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▼ 参考書籍
行政法入門・藤田 宙靖 行政法読本・芝池 義一
ともに有斐閣 発行
▼ 前回、行政上の申立てにつき、ＡからＦまで過去問の抜粋をしたので、
今回は、Ｇを掲げる。○×で解答してください。出典を明らかにしないの
も同様である。
▼ 不服申立て要件となっているのは、×の場合は、その要件を欠くため
に原則として却下されるからである。
▼ 各肢の検討
○ 不作為について
１について
７条本文のとおり。○
２について
７条の条文どおり。○
３について
２条２項のとおり。○
４について
２条によると、不服申立ての種類として、「処分」と「不作為」という
二つの概念に分けているから、「処分」に「不作為」は含まれない。×
５について
これは平成２０年度過去問であるが、題意を明確に把握することが大切
である。行政不服審査法第２条第２項によると、行政庁が法令に基づく
申請に対し、「なんらかの処分」をしないことが不作為に該当することに
なる。本肢のように形式上の要件に適合しないことを理由に拒否する
ことも、申請に対する拒否処分にに該当する（行政手続法第２章・同７条）
したがって、すでに行政庁の処分があったことになり、行政不服審査法
７条に基づく不作為についての不服申立ては許されないことになる。
○ 処分に対する場合
１について
法６条本文１号。×
２・３について
この２と３の関係は複雑である。ここで、全体的な説明を行う。
ア 不作為についての不服申立ての場合には、原則として、異議申立て
でも審査請求でも選択できる（７条）
イ 審査請求をするのが原則で、異議申立ては、審査請求ができない場合
にだけ 、してもよい（5条・6条1号、2号参照）。
ウ 法律上、どちらでもできる場合には、原則として、まず異議申立てを
してからでなければ、審査請求はできない（6条3号・20条）。
アは別として、２と３に対応するイとウの関係が複雑である。以下、
各肢について検討する（これは、私独自の思考により考察したもの
であり、皆さんもそれぞれに考察してください。実際、途中で頭髪
をかきむしりたくなる・・・）。
２について考えると、６条１号によると、処分庁に上級行政庁がない
ときは、異議の申立てが原則である。しかし、処分庁に上級行政庁が
ないとき（異議申立てが原則の場合でも）、５条２号・同２項によれば、
法律に審査請求できる規定があれば、この法律の定める行政庁に審査
請求ができる。この場合には原則として、審査請求が優先し、異議申
立てはできない（６条ただし書き）。
つまり、法の建前としては、処分庁に上級行政庁がないときは、処分
庁に異議申し立て(３条２項）、処分庁に上級行政庁があるときは、上級
行政庁に審査請求をする（法５条１号）のが大原則。しかし、処分庁に
上級行政庁がないときでも、個別法において、審査請求が認められている
場合には、異議申立てはできない。２は○。
３について考えると、処分庁に上級行政庁がある場合には、審査請求が
原則。しかし、個別法で異議申立てができることになっていると、不服
審査法では審査請求・個別法では異議申立てができる。このように、法律
上は、どちらでもできることになっている場合には、原則として、まず
処分庁に異議申立てをしてからでなければ、審査請求はできないことに
なっている（6条3号・20条）。したがって、この場合には、自由選択では
なく、異議申立てが前置になるので、×。
２と３を比較すると、２の場合、審査請求と異議申立てのいずれしか行う
ことができないという問題であるのに対して、３の場合には、審査請求が
異議を前置とするという問題であることに注意。また、実際には、３の
ケースが多いようである(入門）。
４ 審査請求は、処分庁または不作為庁以外の行政庁に対して行い、異議
申立ては、処分庁または不作為庁に行う（法3条２項）。これには例外
はない。×
５ 前段の３審制は正しい。後段は、処分庁以外の行政庁を第三者機関
というのであれば、この点は正しいが、行政不服審査法は、「異議
申立て」と「審査請求」を異なった種類の不服申立てとしている。
前者 の決定に不服のあるものに後者の申立てをするという２審制
を同法は採用していない。×
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【発行者】司法書士 藤本 昌一
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