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★ オリジナル問題解答 《第６３回》★
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ＰＲＯＤＵＣＥＤ ＢＹ 藤本 昌一
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【テーマ】 会社法
【目次】 解説
問題は、メルマガ・【行政書士試験独学合格を助ける講座】
第１７１号掲載してある。
☆ メルマガ第１７１号はこちら
↓
http://archive.mag2.com/0000279296/index.html
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■ 解説
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★ 参照書籍
会社法 神田秀樹 著 ・ 弘文堂
▲ 本問出題の趣意
前回のサイト・会社法／過去問解説 第１１２回の理解を深めるた
めに今回応用問題として、オリジナル問題を出題した。
↓ ↓ ↓
過去問解説 第１１２回はこちら
▼ 総説 （※注 １）
(１） 本問においては、「通常の新株発行」がテーマになっているが、
その意義について考察しておきたい。
まず、「新株発行」とは、会社成立後の株式の発行を意味する
のであって、「設立時株式」の発行とは異なる（２５条１項１号
参照）。
また「通常の新株発行」である以上、株式分割・株式無償割当
て・新株予約権の行使、吸収合併・吸収分割・株式交換等の場合
における新株発行のような特殊な新株発行とも異なる。
（２）通常の新株発行は、実務上、株主割当て・公募・第三者割当て
の三つに分類される。以下において、それぞれの用語を説明する。
ａ 公募とは新株を不特定多数の者に発行する場合
ｂ 第三者割当てとは特定の者（通常は一人）に発行する場合（株
主以外の者の者への発行という意味で「第三者」割当てと呼ばれ
てきたようであるが、実際には割当てを受ける者は株主である場
合が多い）。
c 株主割当てとは株主に割当てを受ける権利を与えて、既存株主
に平等に割当てる方法である。
(３）条文上の構造
ａ 募集事項の決定に関しては、会社法は、１９９条〜２０２条の
間に、「株主割当て」・「公募」・「第三者割当て」が詰め込ま
れている
ｂ 非公開会社においては、原則である「株主割当て」を規定した
２０２条を切り離して独自に考察するべきである。
ｃ「株主割当て」については、２０２条５項によれば、１９９条
１項・５項が適用されるだけであって、そのほかはすべて自前
の２０２条で処理される。
これに対して、公募・第三者割当てに関しては、１９９条〜
２０１条が全面的に適用される。
ｄ ２０１条１項によれば、「公募」・「第三者割当て」につい
ては、公開会社（※注 ２）においては、募集事項の決定は、
取締役会の決議による。
ｅ ２００条１項によれば、「公募」・「第三者割当て」につ
いて、公開会社でない会社においては、株主総会の決議によ
って、募集事項の決定を取締役会（取締役会設置会社でない
会社にあっては取締役）に委任することができる（２０１条
１項後段参照）
f 「株主割当て」については、公開会社についても、２０２条が
適用され、同条３項３号によれば、募集事項等については、取
締役会の決議による。
△ 各肢の検討
前記▲ 総説 において記述したところを参照すれば、各肢の検討結
果は以下のとおりになる。
○ 肢１について。
この場合は、株主割当てに該当するため、２０２条が適用され、
同条３項３号によれば、公開会社では、募集事項等については、取
締役会の決議による（▲ 総説 （２）ｃ・(３）ｆ）
本肢は、正しくない。
なお、株主割り当ての場合、公開会社でない場合には、募集事項
等については、２０２条３項１号・３号・４号の規定により、取締
役の決定（取締役会設置会社でない場合）・取締役会の決議（取締
役会設置会社の場合）・株主総会の決議（１号・２号による定款の
定めがない場合・なお当該株主総会の決議は特別決議≪３０９条２
項５号参照≫による （▲ 総説 （２）ｃ・（３）ｂ）。
○ 肢２について。
この場合は、第三者割当てに該当するため、２００条の募集事項
の決定の委任の規定が適用されるが、本問は、公開会社であるため、
２０１条１項後段により、２００条は適用されない（▲ 総説
（２）b・（３）ｄ・ｅ）
よって、本肢は正しくない。
この場合には、結論として、以下のようになる。
公開会社においては、募集事項の決定は、取締役会の決議による。
公開会社でない会社においては、株主総会の決議によって、募集
事項の決定を取締役会（取締役会設置会社でない会社にあっては
取締役）に委任することができる。
（▲ 総説 （２）b・（３）ｄ・ｅ）
○ 肢３について。
本肢については、さきに引用した過去問解説 第１１２回を参照
してほしい。
すなわち、平成２５年度 過去問 問題 ４ 肢３によれば、
「募集株式一株と引換えに払い込む金額については、募集事項の
決定時に、確定した額を決定しなければならない」
とあったが、本肢が正しくない理由として、以下のように述べ
た。
たとえば、公開会社において公募で株式発行する場合、１９９
条１項２号の募集株式一株と引換えに払い込む金額について、既
存の株主の利益を害しないため、公正でなければならず、株式の
時価を基準としなければならない。このように、市場価格のある
株式を公正な価格で発行する場合は取締役会決議では「公正な価
格による払込みを実現するために適当な払込金額の決定の方法を
定めることができる」（２０１条２項）。
以上のとおり、公開会社では、発行価格について、募集事項の
決定時に、確定した額を決定しなくてもよい場合もあるので、本
肢は正しくない。
以上の記述に照らせば、公開会社である本問において、 「公
募で市場価格のある株式を公正な価格で発行する場合、取締役
会は募集事項の決定時に 募集株式の払込金額について、確定
した額を決定しなくてもよい」とする本肢が正しいことは明瞭
である。
よって、本肢は正しい。
なお、▲ 総説 （３）ｄ により、「公募」については、
公開会社においては、２０１条１項が適用されるが、当然同
条２項も適用される。
○ 肢４について。
公開会社における第三者割当てについては、２０１条１項が
適用されるが、その規定によれば、１９９条３項の規定する
「有利発行」の場合は除外されるので、本肢では、株主総会の
特別決議によることになる（１９９条２項・３０９条２項５号）。
よって、本肢は正しくない。
○ 肢５について。
肢１で検討したように、この場合は、株主割当てに該当するため、
２０２条が適用され、同条３項３号によれば、公開会社では、募集
事項等については、取締役会の決議によることになる。
よって、本肢は正しくない。
肢１の解説では、株主割り当ての場合、公開会社でない場合につ
いては、２０２条３項１号・２号・４号が適用されるとしたが、同
条３項２号・４号の適用を認める本肢は、公開会社でない会社に関
する記述であって、公開会社である本問には妥当しない。
※ 注 １
過去問解説 第１１２回の解説と重複する面もあるが、その点は
顧慮しないで当該解説を進めた。
※ 注 ２
公開会社の定義は２条５号。すべての種類の株式について譲渡制
限がない会社はもちろん、一部の種類の株式いついてだけ譲渡制限
のある会社も公開会社となる。
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以上の記述によれば、肢３が正しいので、本問では、３が正解
である。
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【発行者】司法書士 藤本 昌一
【運営サイト】http://examination-support.livedoor.biz/
▽本文に記載されている内容は無断での転載は禁じます。
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★ オリジナル問題解答 《第６２回》★
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【問題１】 株主名簿
◆ 各肢の検討
○ ア・イについて
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株式の譲渡
１ 株券発行会社
（１） 株券の引き渡しは、権利移転の要件であり、第三者に対する
対抗要件である（１２８条１項本文・１３０条２項）。
(２） 株主名簿の名簿書換えが会社に対する対抗要件である（１３０
条１項・２項）。
２ 株券不発行会社
権利移転の要件は、意思表示であるが、会社その他の第三者に対す
る 対抗要件は、株主名簿の名簿書換えである（１３０条１項）。
注 １３０条の条文の仕組み
会社は原則として株券を発行しないものとし、株券の発行を
定款で定めた場合に限って株券を発行することにしたため
（２１４条１項）、１３０条１項は、株券不発行会社に適用さ
れる。権利移転の要件が意思表示であるというのは、私法の一般
原則に従う（ ２ 参照）。
１３０条２項は、株券発行会社に適用される。
会社に対する対抗要件が、株主名簿の書換えであることを規定
したものであるが、その前提として、株券の引き渡しが（権利
移転要件であると同時に）第三者対抗要件であることを読み取る
必要がある
( １ （１）（２） 参照）
しかし、いずれにせよ、まどろっこしい規定の仕方である。
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以上の記述からすると、株券発行会社についての ア の肢は
妥当である。
しかし、株券不発行会社に関する イ の肢については、第三者
に対する対抗要件は、株主名簿の名簿書換えであるので、妥当でない。
○ ウについて
基準日とは
議決権行使等の権利を有する株主は、その時点における株主名簿上の
株主である。しかし、株主が多数いる会社では誰がその時点における名
簿上の株主か把握することが容易でないので、会社法は、一時点におけ
る株主に権利行使を認めるために基準日を設けることを認めている
(１２４条１項）。
なお、基準日後に新たに株主となった者について、会社のほうの判断
で、総会の議決などを認めることはさしつかえない（１２４条４項）。
したがって、なお書きの記述に反するするウは妥当でない。
★ 過去問との比較
平成２１年度過去問３８肢イについて
基準日以前に株式を取得した者で、株主名簿に株主として記載
または記録されていない者について、会社は、その者を株主とし
て扱い、権利の行使を容認することができる。
これは、本肢と異なり、基準日以前に株式を取得した者が対象に
なっているが、妥当である。
基準日以前であっても、会社が自己のリスクで、当該株主を株主
として取り扱うことができるのであろう。これは、本問の オ と
も照応する。
○ エ・オについて
原則
（株主名簿の）名義書換えがなされると、以後、株式譲受人は
会社に対して株主であることを主張することができ、会社もその
者を株主として取り扱う義務がある（ただし、無権利者が名義書
換えを受けたときは、会社はその者を株主として取り扱う義務は
ない）。
例外に関する判例
エについて
例外的に名義書換未了の者が会社に対して自己が株主であることを
主張できる場合には、過失の場合を含むとするのが、判例である
（最判昭和４１・７・２８民集２０−６−１２５１）。
本肢は、前段は妥当であるが、後段が妥当でないので、全体として
妥当でない。
オについて
判例は、会社のこの例外的な取り扱いを認める（最判昭和３０・
１０・２０民集９−１１―１６５７.）
したがって、本肢は妥当である。
−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−
以上のとおり、妥当であるのは、ア・オであるから、正解は
２である。
−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−
【問題２】 取締役の選任および解任
◆ 各肢の検討
○ アについて
会社法８５４条が規定する役員の解任の訴は、本肢の通りである。
妥当である。
参考事項
（１） 当該解任の訴えは、株主総会で多数が得られず解任決議が成立
しなかったときに、少数株主にその修正を求める制度であること
に注意！。
この点、平成２１年度問題４０・肢５では、「株主は直ちに」
取締役の解任の訴えを提起できるとしているとしているのは、正
しくない。
(２） 役員＝取締役のほか、会計参与及び監査役（３２９条１項）。
(３） 少数株主に株主総会の招集権あることに注意！（２９７条）
通常、少数株主は、総会の招集を求め、総会で解任決議が成功
しなかったときに、解任の訴えを提起する。
○ イについて
前段は、会社法３３９条１項により妥当である。しかし、同条２
項により、会社が取締役を正当な理由なく解任した場合には、会社
は損害賠償しなければならない。
したがって、後段は妥当でない。
○ ウについて
定款で、取締役の資格を株主に限定することは許されないが、
公開会社以外の会社は別である（３３１条２項）。
妥当である。
関連事項
（１）公開会社の定義は、２条５号にある。要するに、全部株式譲渡
制限会社以外の会社である。
（２）公開会社においても、株主を取締役に選任することはもちろん
認められ、実際にもそのような場合が多い。
○ エについて
取締役の欠員の場合の処置として、前段は、妥当である（３４６条
１項）。しかし、その間退任の登記はできない（最判昭和４３・１２
・２４民集２２−１３−３３３４）。
本肢は妥当でない。
○ オについて
会社法３３１条４項により、妥当である。
なお、定款で最低数を高め、最高数を定めることもできる。
次に、非取締役会設置会社では、取締役は１人でもよい（３２６条
１項参照）。
−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−
以上妥当でないのは、イとエであるから、正解は３である。
−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−
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【発行者】司法書士 藤本 昌一
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★ オリジナル問題解答 《第６１回》★
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ＰＲＯＤＵＣＥＤ ＢＹ 藤本 昌一
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【テーマ】 民法（債権）
【目次】 解説
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民法 ２ 勁草書房 / 民法二 内田貴著 東京大学出版会
【問題１】 賃貸借
● 総 説
○ 賃借権の譲渡
賃借人が賃貸人の承諾を得て賃借権を譲渡したときは、賃借人は
契約関係を脱退し、賃貸人と譲受人との間に賃貸借が継続する。
○ 転貸
賃借人が賃貸人の承諾を得て転貸したときは、賃貸人と賃借人と
の間には従前の関係が継続し、賃借人と転借人との間には新たに賃
貸借関係が生ずる。
○ 無断譲渡・転貸の効果
全然無効なのではなく、賃借人と譲受人または転借人との間では
有効であって、ただ賃貸人に対抗できない。
これらについては、賃貸人は賃貸借を解除できる。
以上、民法６１２条参照。前掲書 参照。
○ 各肢の検討
はじめに
アとエにおいては、転貸が問題になっており、ウとオでは、賃借権
の譲渡が問題になっている。
▲ アについて
賃貸借契約が転貸人の債務不履行を理由とする解除により終了した
場合、賃貸人の承諾のある転貸借は、原則として、賃貸人が転借人に
対して目的物の返還を請求した時に、転貸人の転借人に対する債務の
履行不能により終了すると解するのが相当である（最判平成９年２月
２５日民集５１−２―３９８）・）。
妥当である。
ちなみに、本判決は、平成２１年度問題３３において、引用された。
△ イについて
参照条文 ６０８条２項。
賃借人が賃借建物に付加した増・新築部分が、賃貸人に返還さ
れる以前に、賃貸人、賃借人いずれの責めにも帰すべきでない事
由により滅失したときは、特段の事情のない限り、右部分に関す
る有益費償還請求権は消滅する（最判昭和４８・７・１７民集２７
７―７９８）。
以上の判例に反する本肢は妥当でない。
ちなみに、本判決は、平成２１年度問題３２肢エで主題にされた。
▼ ウについて
本肢のポイントとして、
ＡとＢが夫婦関係にあり、協働して経営していた店舗をＡが相続し、
併せて土地の賃借権も相続した場合には、ＡはＣに対して当該賃借権
を当然対抗できる。
本件の場合、Ａが内縁の妻であるというだけで、Ｃが賃借権の無断
譲渡を理由に土地の賃貸借の解除をすることは、Ａにとり酷である。
判例は、当該「借地権譲渡は、これについて賃貸人の承諾がなくて
も、賃貸人に対する背信行為と認めるに足らない特段の事情がある場
合にあたり」賃貸人による当該土地の賃借権の解除は許されないと判
示した（最判昭和３９・６・３０民集１８−５―９９１））。
したがって、この判決の趣旨に沿う本肢は、妥当である。
● エについて
肢アとの対比によれば、Ａ・Ｂ間の賃貸借契約の解除が賃借人Ａ
の債務不履行ではなく、合意解除であるという違いがある。
この場合については、賃貸借契約が合意解除されても、転貸借に
は影響はなく、転借人の権利は消滅しないとする判決がある（大判
昭和９・３・７民集１３−２７８）。
したがって、この判決に従えば、Ｂは当該賃貸借契約の解除をＣ
に対抗できないとになるので、本肢は妥当でない。
なお、本肢との対比からすれば、Ａが賃借権を放棄した場合には、
ＢはそれをＣに対抗することはできないことになる(３９８条・
５３８条類推）。
◎ オについて
賃借権の譲渡または転貸を承諾しない賃貸人は、賃貸契約を解除
しなくても、譲受人または転借人に対して明渡しを求めることがで
きる(最判昭和２６・５・３１民集５−６−３５９）。
無断譲渡・無断転貸の場合には、賃貸人は原賃借との間の賃貸借
を解除して、賃借人・譲受人・転借人のすべてに対して明渡しを請
求できるできるだけではなく、原賃借人との間の賃貸契約をそのま
まにして、譲受人・転借人に対して明渡請求をすることもできるの
である（前掲書 参照）
本肢は妥当である。
-----------------------------------------------------------------
以上、妥当でないのは、イとエであるから、正解は３である。
-----------------------------------------------------------------
【問題２】 請負
◆ 各肢の検討
ア・イは、請負の目的物の所有権の帰属に関して、請負人帰属説に
立つ判例の見解の成否が問われているである。
◎ アについて
判例は、請負人帰属説に立ちながらも、注文者が材料を提供した
場合には、注文者に帰属するとする（大判昭７・５・９民集１１−
８２４）。
この場合には、加工（２４６条１項ただし書き）の適用はない、
したがって、本肢は前段は正しいが、後段は誤りであり、全体と
して、誤りである。
☆ 過去問の検討
建物新築の請負契約に当たり、注文者が材料の全部を供給した
場合には、特約の有無にかかわらず、注文者に所有権が帰属する。
（１９９８年問３１・肢１）
上記判例は「特約がない限り、原始的に注文者に所有権が帰属
する」としているので、「特約の有無にかかわらず」ではない。
本肢は、誤りである。
◎ イについて
建築請負では、注文者の土地の上に請負人が材料を提供して建物
を建築するのが通常である。
この場合には、請負人が所有権を取得し、引渡によって注文者
に移転することになる（大判大正３年・１２・２６民録２０・１
２０８）。
以上が、請負人帰属説の骨子である。
しかし、請負人の材料提供の場合でも、特約があれば、竣工と
同時に注文者の所有となるというのが、判例である（大判大正
５・１２・１３民録２２−２４１７）。
したがって、本肢は正しい。
☆ 参考事項
○ 請負人の材料提供の場合のおける、特約について、以下の判
例が注目される。
注文者が代金の全部または大部分を支払っている場合には、特
約の存在が推認され、特段の事情のない限り、建物所有権は完成と
同時原始的に注文者に帰属する（大判昭和１８・７.２０民集２２
―６６０、最判昭和４４・９・１２判時５７２−２５）。
以上の判例を基準に出題された２００２年問２９ 肢５。
最高裁判例によれば、仕事完成までの間に注文者が請負代金の大
部分を支払っていた場合でも、請負人が材料全部を供給したときは、
完成した仕事の目的物である建物の所有権は請負人に帰属する。
本肢は、上記判例に照らし、妥当でない。
○ その他の判例においても、以下のとおり、所有権が注文者に帰
属すると解するものがある。
建物建築の注文者が工事の進行に応じて請負代金を分割払いし
た場合には、引渡しをまつまでもなく完成と同時に原始的に注文
者に帰属すると解している（最判昭和４４・９・１２判時５７２
号２５頁）。
契約が中途で解約された場合には出来形部分は注文者の所有と
する条項があるときは、請負人が材料を提供したとしても注文者
に出来形部分の所有権が帰属する（最判平成５・１０・１９民集
４７巻８号５０６１頁）。
○ 学説の多数は、以下のとおり、注文者帰属説に立つ。
目的物の所有権に関しては、むしろ当事者の通常の意識を尊重して、
完成と同時または工事の進捗に応じて注文者に帰属すると考えるべき
である。
◎ ウについて
請負人の担保責任として、瑕疵修補請求権および損害賠償請求権が
ある。両者の関係は以下のとおりである。
瑕疵修補請求権→相当の期間を定めて修補できるのを原則とするが、
瑕疵が重要でなく、しかもその修補に過分の費用を要するときは、
損害賠償請求権があるだけである（６３４条１項）
損害賠償請求権→瑕疵の修補とともにまた修補に代えて、常に請求
できる（６３４条２項）。
(前掲書 民法 ２）
当該瑕疵修補に代わる損害賠償請求権については、本肢のとおり
の判例がある（最判平９・７・１５・・）ので、本肢は正しい。
なお、６３４条２項・５３３条参照。
☆ 関連する過去問について
請負契約の履行に当たり生じた瑕疵の修補に代わる注文者の
損害賠償請求権と請負人の報酬請求権は相殺することができる。
（１９９８年問３１・肢３）
前記判例は、両者は同時履行の関係にあり、相互に現実の履行
をなすべき特別の利益はないとして、相殺を認めた。（６３４条
２項・５３３条・５０５条）
本肢は、妥当である。
完成した仕事の目的物である建物に瑕疵があった場合、注文者
は修補か、損害賠償のいずれかを選択して請負人に請求すること
ができるが、両方同時に請求することはできない（２００２年
問２９・肢５）。
前記記述に照らし、注文者の選択によるのでもなく、両方同時
に請求できる。
本肢は、妥当でない。
◎ エについて
判例によれば、本事例において、「注文者が期日に報酬を提供
しないときでも、請負人は当然遅滞の責めに任ずべきものである。」
（大判大正１３・６・６民集３−２６５）とする。
したがって、本肢は誤りである。
☆ 関連する過去問
請負人が約定期日までに仕事を完成できず、そのために目的物
の引渡しができない場合でも、報酬の提供がなければ、履行遅滞
とならない（１９９８年問３１・肢５）。
前記判例によれば、履行遅滞になるので、本肢は妥当でない。
◎ オについて
本肢は、ウで掲げた請負人の担保責任である瑕疵修補請求権・
損害賠償請求権と並ぶ契約の解除権に関する問題である。
契約請求権→瑕疵が重要なもので、これがため契約の目的を達する
ことができないときにだけ解除できる。ただし、修補の可能なときは
まずこれを請求すべきものと解さねばならない。のみならず、建物そ
の他の土地の工作物の請負においては、解除は許されないことに注意
すべきである（６３５条）。
(前掲書 民法２ ）
本肢は、請負の目的物が建物であるから、注文者は解除できない。
したがって、誤りである。
-----------------------------------------------------------------
正しいのは、イとウであるから、正解は４である。
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【問題３】
◆ 各肢の検討
○ アについて
受任者は委任の本旨に従い、善良な管理者の注意をもって、事務
を処理すべきである（６４４条）。
対価の有無もしくは多少を問わずにこの義務が認められるとこ
ろに信任関係に基づく委任の本質が現れる（大判大正１０・４・
２３・・）。
したがって、無償の受任者も善管注意義務を負うので、本肢は妥
当でない。
★ 参考事項
善良な管理者の注意とは、社会人の一般人として取引上要求さ
される程度の注意。
自己の財産に対するのと同一の注意とは、その人の注意能力を
標準としてその人が普通に用いる注意の程度を示す。
↓
注意の程度を軽減し責任を軽くするのを妥当とする特殊な場合
にだけこの程度の注意を標準とする（６５９条・無償の受寄者
８２７条・親権者）。
（前掲書）
○ イについて
委任者は、受任者に対して、委任によって損害を被らせないよう
にする義務がある。そのような委任者の義務として費用前払いの義
務(６４９条）がある。
本肢は妥当である。
○ ウについて
原則→委任は信任関係に立つものであるから、受任者はみずから
事務を処理すべきである。
例外→任意代理人の復代理人の規定を類推して、同一の条件と責任
のもとに復委任を許すのが至当（１０４条・１０５条）。
判例・通説もこのように解する（前掲書）。
本肢では、１０４条の類推により、やむを得ない事由があるとき
は、第三者をして代わって事務を処理させることができるので、妥
当でない。
○ エについて
委任契約において、報酬の特約があるときは（６４８条１項）、
履行の中途で終了したときでも、本肢の場合には、報酬請求がで
きる（６４８条３項）。なお、この点が請負と異なるところである。
本肢は妥当である。
○ オについて
６５０条３項が規定する委任者の損害賠償義務は、委任者の責に
帰すべものかどうかを問わない無過失賠償責任である。
本肢は妥当でない。
---------------------------------------------------------------
妥当であるのは、イとエであるから、正解は３である
---------------------------------------------------------------
【問題４】 債権者代位権の転用
判例は、Ｘが土地の賃借権について対抗要件を備えていれば、
不法占有者に対して、土地の明渡を請求できることを認める
（最判昭２８・１２・１８民集７−１２−１５１５）。）
また、Ｘが土地の引渡しを受けていれば、占有回収の訴えに
より、不法占有者に対して、土地明渡請求ができる（２００条
１項）。
しかし、本問では、Ｘは、土地の引渡しを受けず、対抗要件
も備えていないので、４２３条の債権者代位権の行使の可否
が問題になる。判例は、債務者の無資力を要件としない、「債
権者代位権の転用」を肯定している。
また、本問では、賃借権を保全するための代位の目的である
権利を明確にしなくてはならないが、ここでは、所有物を奪わ
れた場合の所有物返還請求権を挙げることができる、
以上の記述に従って、解答例として、以下のとおり提示し得
る。
ＸはＹに対して、当該土地賃借権を保全するため、
Ａに代位してＡの有する所有物返還請求権
を行使し、土地の明け渡しを請求できる。
３８字
本問では、「代位」「所有物返還請求権」「明け渡し請求」
が明確に呈示されることがポイントになるであろう。
※
（１）土地の賃借権に関する対抗要件については、本問では、
賃借権の登記が挙げられているが（民法６０５条）、そ
のほかに借地権者が登記されている建物を所有する場合
にも当該土地の賃借権の対抗力が認められる（借地借家
法１０条１項）ことに注意する必要がある。
（２）４２３条の債権者代位権の行使に関し、判例は、債務
者の無資力を要件としない、「債権者代位権の転用」を
肯定している旨前述したが、当該判例の要旨を以下に掲
げる。
その１ 特定物に関する債権を保全するために代位権を
行使するためには、債務者が無資力である必要はない
（大判明４３.７・６民録１６−５３７）。
その２ 建物賃借人は、賃貸人に代位して、建物の不法
占拠者に対して、直接自己に明渡しをなすべきことを請
求しうる（最判昭２９.９・２４民集８−９−１６５８）。
この判例の重要ポイントは「直接自己に明渡し」が可
能ということである。
（３）代位の目的である権利について、さきに、所有物返還
請求権を挙げたが、本問では、所有物の支配状態を妨害
された場合の所有物妨害除去請求権を掲げることもでき
るであろう。
（４）本問は、過去問の５肢択一式を参考に問題を組み立て
たが、実際にも、択一式を解くばあいに、各肢について
論拠を考察しておけば、記述式に対して、応用が効くで
あろう。
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【発行者】司法書士 藤本 昌一
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★ オリジナル問題解答 《第６０回》★
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【テーマ】 民法＝親族
【目次】 解説
問題は、メルマガ・【行政書士試験独学合格を助ける講座】
第１５９号掲載してある。
☆ メルマガ第１５９号はこちら
↓
http://archive.mag2.com/0000279296/index.html
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■ 解説
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★ 参考書籍
民法 ３ ・ 我妻榮／有泉亨／川井健 著・勁草書房
◆ 総説
家庭裁判所は８１７条の３から８１７条の７までに定める要件が
あるときは、養親となる者の請求により、実方の血族との親族関係
が終了する縁組（これを「特別養子縁組」という）を成立させるこ
とができる（８１７条の２）。
◆ 各肢の検討
○ 肢アについて
８１７条の２第２項・７９４条の規定に照らし、妥当である。
○ 肢イについて
（１） ８１７条の３第１項・同条第２項本文により、養親の夫
婦共同縁組が原則である。
（２） 例外としての８１７条３第２項ただし書の場合を図示す
れば、以下のとおりである。
夫婦の一方（夫） 他の一方（妻）
Ａ＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝Ｂ
ａ Ｂの嫡出である子
ｂ Ｂの特別養子
ｃ Ｂの特別養子以外の養
子を除く
本肢で記述されている事例は、（２）ｃに該当するので、例
外に該当しないため、（１）の原則どおり、養親の夫婦共同縁
組であることを要する。
したがって、本肢は妥当でない。
○ 肢ウについて
(１）以下に図示した事例を想定されたい。
1
---------------------------------------------------------------
ａ Ｓ６２年 特別養子縁組の制度がスタート
ｂ Ｈ４年２月 父 （２１歳）＝＝＝＝＝＝ 先妻
｜
子（１歳）
↓
《Ｘ男Ｙ女との間で特別養子縁組》
２０年経過
c Ｈ２４年２月
父（４１歳）＝＝＝＝ 後妻（２１歳）
｜
先妻の子（２１歳）
↓
１年経過
d Ｈ２５年２月 父と後妻・離婚
---------------------------------------------------------------------
ａ 昭和６２年から特別養子縁組の制度がスタートとなり、ｂ 平
成４年に父の先妻の子は、父と先妻の同意により（８１７条の６）、
Ｘ・Ｙ夫婦共同縁組により、両者の特別養子になった。そのとき、
養子は１歳であった（８１７条の５参照）。
ｃ それから２０年の歳月が流れ、養子は２１歳になったが、実
父は２０も年の違う女性を後妻としたものの、ｄ それから１年後
に両者は、離婚した。
(２) 「平成２５年９月２４日現在（７３３条１項参照）２２歳ど
うしである、父の先妻の子とかつての父の後妻（かつての子の
継母)は婚姻できるか」というのが、本肢の論点である。
以下において、当該論点に関して、条文適用の順序・その思
考方法について述べる。
第１に、先妻の子からみて、実父の後妻は、１親等の直系血
族にあたる実父の配偶者であることからして、１親等の直系姻
族であるので、本来、実父と後妻が離婚した後であっても先妻
の子はかつての父の後妻と婚姻できない（７３５条・７２８条
１項）。
次に、特別養子縁組は実方の血族との親族関係が終了するの
で （８１７条の２第１項・８１７条の９））、先妻の子と実
父の血族関係が終了することにより、先妻の子とかつての父の
後妻との姻族関係も終了するので、両者の婚姻は禁止されない
ようにみえる。
しかし、特別養子縁組により、実方の血族との親族関係終了
した後も直系姻族関係があった者同士である先妻の子とかつて
の父の後妻間の婚姻は認められていない。（７３５条・８１７
条の９）。
したがって、本肢においては、養子は、かつての実父の後妻
と婚姻することができないので、本肢は妥当でない。
○ 肢エについて
８１７条の６の規定に照らし、妥当である。
○ 肢オについて
（１） ８１７条の９第１項本文により、養子と実方の父母及
びその血族との親族関係は特別養子縁組によって終了す
るのが原則である。
（２） 例外としての８１７条の９のただし書・８１７条の３
第２項ただし書に該当する場合は、以下の図示のとおり
である。
夫婦の一方（夫） 他の一方（妻）
Ａ＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝Ｂ
ａ Ｂの嫡出である子
ｂ Ｂの特別養子
ｃ Ｂの特別養子以外の
養子を除く
本肢で記述されている事例は、（２）ａに該当するので、親族
関係が終了しない例外の場合になる。
したがって、本肢は妥当である。
なお、Ｂの特別養子である場合には、子とＢおよびその血族と
の親族関係は終了しないが、子がＢの特別養子以外の養子である
場合には、親族関係は終了することに注意せよ。
ーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーー
本問では、妥当でないのは、イとウになるので、正解は３である。
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★ オリジナル問題解答《第５９回》★
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【テーマ】 会社法（事業譲渡）
【目次】 解説
問題は、メルマガ・【行政書士試験独学合格を助ける講座】
第１５８号掲載してある。
☆ メルマガ第１５８号はこちら
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■ 解説
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◆ 参考文献
会社法 神田 秀樹著 弘文堂
◆本問については、メルマガ６４号を参照されたい。
★【行政書士試験独学合格を助ける講座】第 ６４ 号 ★
↓ ↓
http://archive.mag2.com/0000279296/20100604200000000.html
◆ 各肢の検討
○ アについて
会社法２１条〜２４条は、事業譲渡に関する取引法的側面について
規整を設けているが、組織法的側面[株式会社]については４６７条〜
４７０条に規整が置かれている（前掲書）。
会社法４６７条にいう株主総会の特別決議を要する（３０９条２項
１１号）事業譲渡については、会社法上、定義がないのはその通りで
ある。
判例（最大判昭和４０・９・２２民集１９−６−１６００）は、旧
法において、営業の譲渡と呼ばれていたときに、商法２４５条１項１
号によって、株主総会の特別決議を要する営業譲渡 (会社法では、
４６７条１項１号に該当する）について、 商法２５条（会社法では
２１条に該当する）に定める「競業避止義務を負う結果を伴うものを
いう」としている。
≪つまり、会社法でいえば、会社法４６７条にいう事業譲渡は、
同法２１条以下にいう事業譲渡と同一意義である≫
（以上、前掲書 参照）
会社法のもとでは、営業譲渡を事業譲渡と言い換えることができる
ので、本肢の記述は妥当である。
☆ 参考事項
競業避止義務を負う結果を伴うものとしての定めとしての以下の内容
の規定(２１条）は、そのまま、平成２１年度問題３９・肢ウにおいて、
妥当な肢として、採用されている。
譲渡会社は、当事者の別段の意思表示がない限り、同一の市町村の区
域内およびこれに隣接する市町村の区域内においては、その事業を譲渡
した日から２０年間は、同一の事業を行ってはならない。
○ 肢イについて
会社法２２条１項・同３項により妥当。
譲受会社が譲渡会社の商号を引き続き使用する場合には、譲受会社
が債務を弁済することになるが、この場合、譲渡会社も責任がある。
→原則 しかし、譲渡会社は、一定期間後には責任を消滅。
☆ 参考事項
譲受会社が譲渡会社の商号を引き続き使用しない場合には、２３条
参照。
１項の広告をしなければ、譲受会社は債務を弁済する責任なし。
２項 広告をした場合における、譲渡会社の一定期間後の責任消滅。
○ 肢ウについて
会社法２２条４項により妥当でない。
債権者が善意でありかつ重大な過失がないときは、弁済の効力を生
じる。
○ 肢エについて
会社法４６７条１項１号・２号により妥当である。
なお、４６７条１項２号（ ）内により、事業の重要な一部の譲渡に
ついて、譲渡する資産の帳簿価格が譲渡会社の総資産の五分の一を超え
ないときは、株主総会の承認は不要であることに注意せよ。
☆ 参考事項
取締役会設置会社では、重要な財産の処分には取締役会決議が必要で
ある（３６２条４項１号）。
○ 肢オについて
会社法４６７条１項３号により、事業の重要な一部の譲受けの場合には、
株主総会の承認は不要であるので、妥当でない。
☆ 参考事項
取締役会設置会社では、重要な財産の譲受けには取締役会決議が必要で
ある（３６２条４項１号）。
会社法４６７条１項３号により、他の会社の事業の全部の譲受けの場合
には、株主総会の承認を要するが、この場合でも、譲受会社が支払または
交付する譲受けの対価の額（簿価）が譲受会社の純資産額の２０％以下[
定款で厳格化可]の場合は、株主総会の承認は不要である(４６８条２項）
-------------------------------------------------------------------
以上により、ウとオが妥当でないので、５が正解である。
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【発行者】司法書士 藤本 昌一
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★ オリジナル問題解答 《第５８回》★
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【テーマ】 行政法（行政事件訴訟法）
【目次】 解説
問題は、メルマガ・【行政書士試験独学合格を助ける講座】
第１５７号掲載してある。
☆ メルマガ第１５７号はこちら
↓
http://archive.mag2.com/0000279296/index.htm
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■ 解説
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☆ 参照書籍
行政法読本 芝池 義一著・行政法入門 藤田 宙靖著
／有斐閣
【 問題 １】
☆ 本問については、サイト６９回を参照されたい。
・第６９回はこちら↓
http://examination-support.livedoor.biz/archives/1355589.html
◆ 総説
行政訴訟は、主観訴訟と客観訴訟に分かれる
○ 主観訴訟＝権利保護の制度・つまり救済の制度。
抗告訴訟と当事者訴訟に分かれる。
「抗告訴訟」＝取消訴訟・無効等確認訴訟・不作為の違法確認
・義務付け訴訟・差止訴訟
「当事者訴訟」＝実質的当事者訴訟・形式的当事者訴訟
○ 客観訴訟＝権利救済のためでなく、国・公共団体の違法行為を
是正し、その活動の適法性を確保することを目的と
する。
「民衆訴訟」・「機関訴訟」
（前掲書・読本 ２６６頁の図表を参考にした）
◆ 各肢の検討
○ ア・イについて
以下の記述を参照されたい。
--------------------------------------------------------------
行訴法４条前段野規定は、「形式的当事者訴訟」である。
これに対比されるのが同条後段の「実質的当事者訴訟」である。
いずれも、総説の「当事者訴訟」に含まれる。
以下において、「形式的当事者訴訟」について説明する。
まず、条文の意味するところは、難解であるが、「本来は取消訴訟
であるべきところ、法律の規定により当事者訴訟とされているので
『形式的当事者訴訟』と呼ばれている。」（読本２７０頁）
「この訴訟の代表例は、土地収用の場合において土地所有者に支払
われる損失補償に関する争いである。損失補償は、都道府県に設
けらている収用委員会の裁決によって定められるが、、裁決は
行政処分であり・・従って土地所有者がその損失補償に不服がある
場合には、本来収用委員会を被告として取消訴訟を提起しなければ
ならないはずである。ところが、土地収用法１３３条３項は、損失
補償に関する訴訟は、損失補償の法律関係の当事者つまり、土地
所有者と土地所有権を取得し補償の義務を負担する起業者との間
で行われるべきものとしている。」（読本２７０頁）
これに対して、行訴法４後段の「実質的当事者訴訟」に関しては、
最大判Ｈ１７・９・１４を参照すべきである。
在外国民が「次回の衆議院の総選挙における小選挙区選出議員の
選挙および参議院の通常選挙における選挙区選出議員の選挙において、
在外選挙人名簿に登録されていることに基づいて投票できる地位にあ
ること」の確認を求める訴えは「公法上の法律関係に関する訴え」
として確認の利益が肯定され適法である。
（入門２１１頁以下・読本３３７頁以下）
なお、この他、当該訴訟の例として、「公務員の身分の確認を求
める訴訟や公務員の俸給の支払を求める訴訟などがこれに該当する。」
とされる（読本 ２６９頁）
☆ 関連事項
過去問 平成１９年度・問題１９をみよ！！
行政事件訴訟法４条の当事者訴訟に当たるものの組合せとして
正しいものとして、次の肢が挙げられている。
ア 土地収用法に基づいて、土地所有者が起業者を被告として
提起する損失補償に関する訴え
オ 日本国籍を有することの確認の訴え
アが、形式的当事者訴訟であり、オが、実質的当事者訴訟である。
-------------------------------------------------------------
以上の記述に照らせば、アは、形式的「当事者訴訟」であり、イは
実質的「当事者訴訟」であるから、後段の説明が逆になっている。
ア・イとも誤りである。
○ ウについて
以下の記述を参照されたい。
----------------------------------------------------------------
地方自治法２４２条の２に定める「住民訴訟」は、行訴法５条
が規定する民衆訴訟である（総説・○客観訴訟「民衆訴訟」参照）。
選挙に関する訴訟は公職選挙法（２０３条以下）で定められ、
これもまた、民衆訴訟である（総説参照）。
次の指摘に注意。
「選挙に関する訴訟は公職選挙法（２０３条以下）で定められ、
住民訴訟は地方自治法（２４２条の２）で定められている。
行政事件訴訟法５条の規定は、それらの訴訟を行政訴訟に
組み込むという意味を持っている」（読本２７１頁）
----------------------------------------------------------------
以上の記述に照らせば、本肢は正しい。
○ エについて
「義務付けの訴え」（行訴法３条６項）は、抗告訴訟に該当する
行訴法３条１項・総説○主観訴訟「抗告訴訟」参照」
抗告訴訟に該当するので、本肢は誤りである。
○ オについて
行訴法６条の機関訴訟（総説・○客観訴訟「機関訴訟」）に
いては、「法律が定めている場合に限り、法律で認められた者
だけが提起することができる。その理由は、行政機関が法人格
を持たず、権利義務の主体ではないことである。行政組織内部
の紛争はその 内部で解決すべきであるという観念も作用して
いるであろう」（読本２７１頁）
したがって、本肢は正しい。
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
以上によれば、正しいのは、ウ・オであるから、正解は５である。
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
【 問題２ 】
◆ 参照サイト 行政事件訴訟・抗告訴訟 第３６回
第３６回はこちら↓
http://examination-support.livedoor.biz/archives/792006.html
◆ 各肢の検討
アにについて
行訴法３条５号によれば、「法令に基づく申請」が行われたが、行政
庁が応答しない場合において、不作為違法確認訴訟の提起が認められる。
法３条６項１号の「直接型不作為」は、当該訴訟の対象にならない。
理屈は、サイト３６回・Ａ平成１９年度 肢１と同じである。
正しくない。
イについて
この「直接型不作為」に対し、義務付け訴訟を提起できる（３条６項１号）
が、肢アでみたとおり不作為違法確認訴訟は提起できない。当該訴訟を一緒
に起こす必要はない。しかし、３７条の２第１項で厳格な要件が規定されて
いる。
正しくない。
ウについて。
法３条６項２号の「申請型不作為」に対する義務付け訴訟にあっては、
不作為違法確認訴訟も一緒に起こさなければならない（法３７条の３
第３項第１号）。
正しい。
エ について
法３条６項２号の「申請型不作為」に対する義務付け訴訟にあっては、
申請に対してすでに拒否処分がなされている場合には、この拒否処分
に対する取消訴訟または無効確認訴訟を一緒に起こさなければならない
（法３７条の３第３項２号）。
正しい。
オについて
差止訴訟とは、行政庁が行政処分を行おうとしている場合において、
行政庁がその行政処分をしてはならない旨を命ずることを求める訴訟
である（法３条７項）から、その行政処分がなされた後に提起される
取消訴訟の併合は、要求されていない。
正しくない。
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
正しいのは、ウとエであるから、正解は４である。
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
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★ オリジナル問題解答 《第５６回 》★
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【テーマ】 行政法
【目次】 解説
問題は、メルマガ・【行政書士試験独学合格を助ける講座】
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☆ メルマガ第１５５回はこちら
↓
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☆ 参照書籍
行政法読本 芝池 義一著・行政法入門 藤田 宙靖著
／有斐閣
◆ 本問については、サイト [処分についての審査請求]
第６５回 参照
☆第６５回はこちらです↓
http://examination-support.livedoor.biz/archives/1284134.html
◆ 序論
不服申立ての種類
行政不服審査法は、不服申立ての種類として、「異議申立て」
「審査請求」「再審査請求」の三つのものを定めている。
「異議申立て」というのは、問題となっている処分をした（ま
たはしなかった）行政庁それ自体（処分庁または不作為庁)に対
する不服申立てである。
これに対して「審査請求」 とは、それ以外の行政庁（上級監
督庁であるのが普通であるが、 そのための特別の機関が設けら
れているケースもある）に対する不服申立てである。（同法３
条２項）。
また「再審査請求」というのは一度審査請求をおえたのちにさ
らにおこなう、例外的な不服申立てなのであるが（同法３条１項）、
行政不服審査法自体が定めている特定のばあいのほかは、法律ま
たは条例によって特に定められているばあいにだけ、その法律・
条例が特にに定める行政庁に申立てできる（同法８条１項および
２項参照）
異議申立てに対して行われる裁断行為は「決定」とよばれ（同
法４７条）審査請求および再審査請求に対するそれは、「裁決」
とよばれている（同法４０条、５６条）。（以上、入門２３５頁
以下参照）。
◆ 各肢の検討
○ ア・イについて
行審法４１条１項によれば、裁決の方式として、書面で行い、かつ
理由を附すことになっている。
条文の上で、「しなければならない」と規定されていることからすれ
ば、 裁決に理由が附されていなければ違法になる。
行手法の規定によく見られる「努めなければならない」が努力義務で
あることと対比される。
以上の規定は、処分についての異議申立てに準用されている(４８条）
------------------------------------------------------------------
以上からすれば、裁決・決定いずれにおいても、書面で行い、理由を
附することが義務である。したがって、これに反するア・イとも妥当で
ない。
------------------------------------------------------------------
○ ウについて
行審法第１条１項によると、「不当な処分」も不服申立ての対象と
している。
以下の記述にも注意。
「・・裁判所というのは、もっぱら、紛争を法的に解決することをそ
の任務とする機関ですから、裁判所が審理できるのは、とうぜんに
法問題（ 行政処分の違法性）にかぎられ、自由裁量行為のばあい
に行政庁がおこなった裁量が不当ではなかったかどうか、といった
ような判断はできないわけですが、行政上の不服申立てのばあいだ
ったらそういった制限はない、ということになります」（入門２３
３頁）。
この場合における、不服申立てには、審査請求と異議申立てを含む
ので、本肢では、「決定」にも当てはまる。
------------------------------------------------------------------
以上の記述に相応する本肢は、妥当である。
-----------------------------------------------------------------
○ エについて
行政事件訴訟法３条３項によると、裁決・決定に対して不服がある
場合、 抗告訴訟の対象になる。
また、行審法は、審査請求と異議申立ての関係については、相互
独立主義を採用しているのである（５条・６条参照）から、決定に
対して、不服がある場合にも、取消訴訟を提起できる。
----------------------------------------------------------------
以上の記述に反する本肢は妥当でない。
-----------------------------------------------------------------
○ オについて
４０条５項によれば、審査庁が、処分庁の上級行政庁であるとき
における「裁決」において、処分の変更が許される。
この場合には、審査請求人の不利益変更禁止の原則が働く（同条
同項ただしがき）。
４７条３項によれば、処分庁が決定で処分の変更をする場合にお
いて、異議申立人の不利益に当該処分を変更できない。
------------------------------------------------------------------
以上の記述に相応する本肢は、妥当である。
------------------------------------------------------------------
本問については、ウとオが妥当であるから、正解は４である。
※ なお、今後、このサイトの【過去問解説 】欄において、行政不
服審査法に関する過去問について、平成２４年度１４・１５問を
手始めにして、順次、不定期に解説する予定である。
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【発行者】司法書士 藤本 昌一
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