━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ ★ オリジナル問題解答 《第１８回 》 ★
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ＰＲＯＤＵＣＥＤ ＢＹ 藤本 昌一
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【テーマ】 会社法
【目次】 解説
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■ オリジナル問題 解説
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問題は、メルマガ・【行政書士試験独学合格を助ける講座】
第１０４号に掲載してある。
☆ メルマガ第１０４回はこちら
↓
http://archive.mag2.com/0000279296/index.htm
★ 参考文献
会社法 弘文堂 ／ 会社法入門 岩波新書 ・ 神田秀樹著
▲ 問題 １
○ １について
本肢は、取締役等の第三者に対する損害賠償責任を規定した会
社法４２９条からの出題である。
本条の趣旨
取締役等がその任務に違反した場合には、本来は会社に対する
関係で責任を負うにすぎないが、その結果、株主や会社債権者が
損害を受ける場合を想定し、会社法は、取締役等に会社以外の第
三者に対する特別の責任を認めたものである（前掲書 会社法）。
４２９条１項の前身である改正前商法２６６条ノ３第１項につ
いて、最高裁の大法廷判決（最大判昭和４４・１１・２６民集
２３－１１－２１５０）は、取締役の任務懈怠と第三者の損害の
因果関係について、本肢のように判示しているので、本肢は正し
い。
なお、当該判決は、重要判例であるので、その他の判示事項に
も目を通しておくべきである。
ちなみに、当該取締役の責任は、第三者に対する責任であるか
ら、総株主の同意があっても免除できないのは当然である
（４２４条参照）。
○ ２について
本肢は、８４７条が規定する株主代表訴訟からの出題である。
本条の趣旨
株主代表訴訟とは、
「取締役等の責任は本来会社自身が追及すべきものであるが、
取締役間の同僚意識などからその責任追及が行われない可能
性があり、その結果会社すなわち株主の利益が害されるおそ
れがある。そこで、会社法は、個々の株主に、みずから会社
のために取締役等に対する会社の権利を行使し訴えを提起す
ることを認め、この訴訟は『株主代表訴訟』と呼ばれる」
代表訴訟の対象になるのは、
取締役等の責任追及（４２３条１項）・「違法な利益供与が
なされた場合の利益供与がなされた場合の利益供与を受けた者
からの利益の返還（１２０条３項参照）・不公正価格での株式
・新株予約権引受の場合の出資者からの差額支払い（２１２条
１項・２８５条１項）である（８４７条１項）。」
（以上は前掲書）
本肢では、その対象になっているのは、取締役等の責任追及
（４２３条１項）である。
原告適格として、公開会社以外の会社では６箇月の要件はなく、
単独株主でよい（８４７条１項・３項）が、委員会設置会社以外
の監査役の設置されていない会社が、非公開会社に該当すること
については、メルマガ１０４号《 ■ 過去問 ・解説
● 総説 Ｂ 》 に譲る。
ただし、その手続として、原則は、会社にその訴えを提起する
ことを請求することを要するが、その待機期間である６０日の期
間の経過により株式会社に回復することができない損害を生ずる
おそれがある場合には、株主は代表訴訟を提起できる。
以上のとおり、直ちに訴えを提起することができる場合がある
ので、本肢は誤りである。本肢が正解である。
○ ３について
本肢は、株主の権利としての株主の監督是正権・単独株主権に
該当する取締役等の違法行為差止権が問われている（３６０条）。
論点は二つある。
その一つは、監査役又は委員会が設置されている株式会社は、
公開会社である場合と非公開会社があるが、本肢の会社は非公
開会社であるとされているので、行使前６か月の保有期間の要
件のない単独株主が当該違法行為差止権を行使できる（３６０
条２項）。
その二つは、３６０条１項によれば、「著しい損害」が生ず
るおそれがあれば、当該請求ができるが、同条３項によれば、
監査役設置会社又は委員会設置会社は、「回復することができ
ない損害」がおそれがある場合にしか、株主は当該請求ができ
ない。
その理由は、監査役設置会社又は委員会設置会社では、「著
しい損 害」が生じるおそれがある場合には、監査役または監査
委員が差止請求をする権限を有するからである。
以上により、本肢は正しい。
○ ４について
取締役等の責任は、４２３条１項の任務懈怠が原則であるが、
特別のルールとして、同条２項において、本肢を内容とする規
定が規定されているので、本肢は正しい。
○ ５について
本肢もまた、４２３条の任務懈怠の原則に対して、特別ルール
として規定されたものを列挙したものである。条文を掲げると、
４２８条１項・１２０条４項（ )書き・４６２条第１項
第２項となる。
本肢は正しい。
その他の特別ルールとしては、利益相反取引をした場合は、取締
役等について任務懈怠が推定される（４２３条３項）
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以上、誤っている肢は、２であるから、正解は２である。
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▲ 問題 ２
○ 肢アについて
３２８条１項によれば、委員会設置会社以外の大会社で公開会社
は監査役会を置かなければならないことになっているので、本肢の
前段は、設置強制であって、「できる」ということではない。
なお、３２７条４項参照。ここでいう「監査役」には当然「監査
役会」も含む。
また、３２６条２項によれば、株式会社は、定款の定めによって、
任意に監査役・監査役会を設置できるので、それ以外の会社では、
「監査役会を置くことはできない」とする本肢は、この点でも正しく
ない。
本肢は、正しくない。
なお、本肢では、以下の重要論点が伏在していることに注意せよ！
これ（『大会社かつ公開会社』は監査役会設置が義務づけられ
るの）は、改正前商法で認められていたことでもあり、上場会社
などの大規模会社ではこのパターンに属することになる。問題は、
『大会社かつ非公開会社』について、会社法では監査役会をを設
置 しない道が開かれたことに意義が ある。改正前商法では、大
会社は必ず監査役会を置かなければならなかったのを改めたので
ある。例えば、１００パーセント子会社などで規模が大きいため
に大会社に該当するような会社は結構存在するが、そのような会
社の場合は、 定款で全部株式譲渡制限を定めれば、つまり、非
公開会社になれば、監査役会を置かなくてもよくなったのである。
３３５条３項・３９０条３項によれば、監査役設置会社では、
監査役３名以上、半数以上は社外監査役 １名以上は、常勤監査
役であることが要求されるが、 非公開会社になれば、そのよう
な負担から解放されるのである (メルマガ１０４号・余禄欄）。
○ 肢イについて
３２７条２項により正しい。
本肢では、以下の「余禄欄」参照
美里「はい。３２７条２項本文では、取締役会設置会社は、（委員
会設置会社を除いて）監査役を置かなくてはならないことに
なっていますが、これは監査役会 が設置さ れていても監査
役が置かれていること相違ありませんから、監査役会設置会
社を含む 趣旨ですね。しかし、同条ただ し書きでは、公開
会社でない、会計参与設置会社では監査役を置かなくてもよ
いのですね」
先生「すべての会社では、会計参与の設置は任意に可能であるから、
取締役会＋会計参与というパターンはある。しかし、このパ
ターンが許されるのは、公開会社ではないことのほかに大会
社でない ことが要求される。大会社の定義は、２条６号に
規定されているから、これをみておくとよい。それでは、こ
の大会社でないことはどこから導かれるか？」
美里「ううん！・・３２８条２項によれば、公開会社でない大会社
は、会計監査人設置会社でなくてはなりません。そして、３
２７条３項によれば、会計監査人設置会社は監査役設置会社
でなくて はなりません。だから、監査役の設置をしなくて
もよいのは、大会社以外になります」
先生「つまり、取締役会＋監査役（監査役会を含む）の例外として、
取締役会＋ 会計参与のパターンが許されるのは、非公開会社
であって 非大会社である場合にしか許されないことになる。
改正前商法では、株式会社においては、常に、取締役会＋監
査役が要求されていたが、 会社法が認めるその例外措置に
ついては、このように限定したものになっていることに注意
する必要がある・・・・・・・・・」
○ 肢ウについて
監査役の権限
原則・監査役は、取締役（会計参与設置会社では会計参与を
含む）の職務の執行を監査する機関である（３８１条
１項）。したがって、その職務と権限は、会計の監査
をを含む業務全般の監査に及ぶ（会計監査を除いた部
分を「業務監査」と呼ぶこともある）。（前掲会社法）
例外・公開会社以外の会社（監査役設置会社または会計監査
人設置会社を除く）では、定款で、監査役の監査権限
の範囲を会計監査に限定することが認められる
（３８９条１項）。
本肢は、例外の３８９条１項（ ）がきに反する
ので、正しくない。
○ 肢エについて
本肢は、３３５条３項の規定どおりであり、正しい。
「その半数以上」とあるのは、過半数でないことに注意！
なお、監査役会は、少なくても一人は常勤の監査役を選定しな
けれ ばならない（３９０条３項）ことにも注意。
○ 肢オについて
取締役会を置かない場合には、監査役会設置会社にも委員会設置
会社になることもできない（３２７条１項２号・３号）ので、本肢
は正しくない。
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以上により、正しいのは、イとエであるから、正解は３である。
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▲ 問題 ３
１について
公開会社の定義（２条５号）はすこし、ややこしいが、要するに、
全部株式譲渡制限会社以外の会社である。このような公開会社は、
３２７条１項１号によって取締役会設置会社であることが義務づけ
られている。ちなみに、 この場合、取締役は３名以上であることを
要する（３３１条４項）。正しい。
２について
３２７条１項３号により、取締役会設置会社は、委員会設置会社を
選択できる。ただし、委員会設置会社は、監査役を置くことができ
ない(３２７条４項）ので、監査役を置いた取締役会設置会社は、
委員会設置会社を選択できない。本肢は正しい。
３について
３２７条２項によると、委員会設置会社を除いて、取締役会設置
会社は、監査役を置かなければならない。ただし、公開会社でなく
て、会計参与を置いている取締役会設置会社は、監査役を置く必要
はない。なお、当該会社は、大会社以外であることを要する。
その論拠については、前記 ▲ 問題 ２ ○ 肢イ について
参照
本肢は正しい。
４について
３のとおり、取締役会設置会社は、委員会設置会社を除いて、原
則として、監査役を置かなくてはならないが、 監査役を置いたた
め、取締役会設置が義務づけられることはない。
本肢が誤りであり、正解である。
ただし、監査役会設置会社の場合には、取締役会設置が義務づけ
られる（３２７条１項２号）ことに注意。
５について
すべての株式会社は、株主総会と取締役が最少限度必要である
（２９５条以下・２３６条）が、取締役会または監査役を設置して
いなくても設立できる。
本肢は正しい。
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本問では、誤っているのは４であるから、正解は４である。
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【発行者】司法書士 藤本 昌一
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