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        ★  【過去問/応用問題・解説 第111回】  ★

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                   PRODUCED BY 藤本 昌一
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 【テーマ】 憲法/最高裁判所判決・決定

        
 【目 次】 過去問・解説
              
        応用問題
 
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 ■ 平成25年度 過去問 問題 3
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  問題

  次の文章は、ある最高裁判所判決の意見の一節である。空欄[ ア ]
 〜[ ウ ]に入る語句の組合せとして、正しいものはどれか。
 
   一般に、立法府が違憲な[ ア ]状態を続けているとき、その解
 消は第一次的に立法府の手に委ねられるべきであって、とりわけ本件
 におけるように、問題が、その性質上本来立法府の広範な裁量に委ね
 られるべき国籍取得の要件と手続に関するものであり、かつ、問題と
 なる違憲が[ イ ]原則違反であるような場合には、司法権がその
[ ア ]に介入し得る余地は極めて限られているということ自体は
 否定できない。しかし、立法府が既に一定の立法政策に立った判断を
 下しており、また、その判断が示している基本的な方向に沿って考え
 るならば、未だ具体的な立法がされていない部分においても合理的な
 選択の余地は極めて限られていると考えられる場合において、著しく
 不合理な差別を受けている者を個別的な訴訟の範囲内で救済するため
 に、立法府が既に示している基本的判断に抵触しない範囲で、司法権
 が現行法の合理的[ ウ ]解釈により違憲状態の解消を目指すこと
 は、全く許されないことではないと考える。
 (最大判平成20年6月4日民集62巻6号1367頁以下におけ
    る藤田宙靖意見)

       ア      イ                 ウ
 1   不作為   比例              限定
 2   作為     比例              限定
 3   不作為   相互主義          有権
 4   作為     法の下の平等      拡張
 5   不作為   法の下の平等      拡張


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 ■  過去問・解説
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 1 本問は、国籍取得の際の取り扱いの区別が憲法14条に違反す
  るか否かについての最高裁判所判決における藤田宙靖意見が採用
  されている。

 2 当該判決(最大判平成20年6月4日民集62巻6号1367
  頁以下)は、実は、過去問・平成24年度 問題6でも採用され
  ており、本問は、その過去問と連動している。

   この過去問については、本講座メルマガ・137号(2013
 ・1・28)で解説されているので、一読願いたい。
          ↓ ↓ ↓
   http://archive.mag2.com/0000279296/20130128175000000.html


 
 3 当該メルマガ・137号は、余禄欄において、先生と、いまでは
  懐かしい美里さんとの対談によって、平成24年度憲法問題全般の
  検討が行われているが、その中で、当該過去問・平成24年度 問
  題6もその対象になっている。

 4 ここでは、以下の記事を抜粋することにより、本問の解説を行う
  ことにする。
  
 
 〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜
  

  要覧 

    本件の国籍法に関する最高裁の判断をしるためには、出典となって
  いる当該判決文を読まなくてはなりませんが、これは、相当に長いも
  のですし、ここで、私なりに要約をしておきます。

  旧国籍法下においては、法律上の婚姻関係にない日本人父と外国人
  母との間に生まれた非嫡出子は、出生後に日本国民である父から認知
  されただけでは、日本国籍を取得できませんでした。旧国籍法3条1
  項では、父母の婚姻が要件とされていたからです。民法上の準正が要
  件とされていたのです。

  これに対して、日本国民である母の非嫡出子は、出生により母との
  間に親子関係を生ずると解されますし、また、日本国民である父が胎
  児認知した子は、出生時に父との間に法律上の親子関係を取得するこ
  とになりますので、国籍法2条1項にいう「出生の時に父又は母が日
  本国民であるとき」に該当し、生来的に日本国籍を取得できることに
  なります。

  したがって、法律上の婚姻関係にない日本国民である父と日本国民
  でない母との間に出生した子で、父から胎児認知を受けていないもの
  に限り、国籍法3条1項の適用上、父母の婚姻が国籍取得の要件にな
  っていることが不合理である、というのが、本判決の骨子であります。

  なお、以下の2点も指摘しておきたいと思います。

 (1)当該国籍法違憲判決は、旧国籍法3条1項全体を無効とするも
   ではなく、不合理な区別を生じさせている過剰な部分である
   『父母の婚姻』のみを除いて合理的に解釈したうえで、認知だけ
       で国籍の取得を認める結果を容認しています。

 (2)本件判決をうけて、平成20年改正法は、『父母の婚姻』を除
   いて、認知だけでよいことにしています。もっとも、その他の
   「父母の日本国民要件など」の規定は、旧法と同じです。


 〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜

  国籍法を実際に参照しながら(実際の行政書士実務でも、この
  法律は重要である)、当該記述に対して理解が行き届くならば、
  本問の解答は容易になるであろう。

  第1に、次の二つの文章を対比すれば、本問が対象とする判決
  が問題としているのは、違憲が[イ・法の下の平等]原則違反で
  あるような場合であることは明らかであるので、イ=法の下の平
  等となる。

 「旧国籍法下においては、法律上の婚姻関係にない日本人父と外
 国人母との間に生まれた非嫡出子は、出生後に日本国民である父か
 ら認知されただけでは、日本国籍を取得できませんでした。」
  
  「したがって、法律上の婚姻関係にない日本国民である父と日本
 国民でない母との間に出生した子で、父から胎児認知を受けていな
 いものに限り、国籍法3条1項の適用上、父母の婚姻が国籍取得の
 要件になって いることが不合理である」

    第2に、旧国籍法3条1項について、『父母の婚姻』を除いて、
  認知だけでよいことにすべきであるにもかかわらず、「立法府が
  違憲な [ア・不作為 ]状態を続けている」ということになり、
  ア=不作為となる。

  第3に、「当該国籍法違憲判決は、旧国籍法3条1項全体を無
  効とするものではなく、不合理な区別を生じさせている過剰な部
  分である『父母の婚姻』のみを除いて合理的に解釈したうえで、
  認知だけで国籍の取得を認める結果を容認しています。」という
  部分が、「司法権が現行法の合理的[ウ・拡張]解釈により違憲
  状態の解消を目指すこと」を指していることも明らかである。

 

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■ 応用問題・解説 
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  ◆ 問題は、メルマガ・【行政書士試験独学合格を助ける講座】
  第167号掲載してある。
  
  ☆ メルマガ第167 号はこちら
             ↓
   http://archive.mag2.com/0000279296/20131226180952000.html


 ◆ 本問で一節を引用された平成25年9月4日大法廷決定は、マスコミ
   によっても取り上げられた注目度の高いものであるが、ここでは、当該
   本問における一節の理解を助けるために、その争点・背景事情を順次述
  べる。そして、その過程において、空欄 [ ア ]〜[ エ ]に当て
  はまる語句の選択を果たすことにする。
 

  1 本問については、問題文も含め、前提としての「約束事」を明確
   にする必要がある。

    その一つは、民法900条4号ただし書きのうち嫡出でない子の
   相続分を嫡出子の相続分の2 分の1とする部分を 

     ≪ 本件規定 ≫
     
   ということである。

   その二つは、当該平成25年9月4日大法廷決定を

     ≪ 本決定 ≫

   ということである。

  
   2 ≪本決定≫に関する争点・背景事情について述べる。
    
     (1) ≪ 本決定 ≫では、平成13年7月に死亡した者をA
      であるとすれば、その相続人による相続争いが争点である。
     
       くだいて、言えば、嫡出子である相続人は、≪本件規定≫
      にしたがって、嫡出でない子の相続分は自分たちの2分の1
      であるという主張をするのに対して、嫡出でない子たる相続
      人は、≪本件規定≫がそもそも、憲法に違反しているのだか
      ら、嫡出子と平等の相続分だと主張するという争いが生じた
      のである。Aの遺産が莫大であればあるほど、その差
      は大きく、殺生沙汰になり兼ねないほど、事態は深刻になり
      ます。本件では、相続人らの話し合いでは決着がつかず、そ
      の一方が裁判所に対し、遺産分割の申立てをしたのである。
       そこで行われた裁判所の遺産分割審判では≪本件規定≫
      にしたがって、嫡出でない子は相続分を嫡出子の相続分の2
       分の1とする審判がなされたのである。
       これに対して、≪ 本決定 ≫では、≪本件規定≫を違憲
      無効≫として、≪本件規定≫の適用を排除した上で、≪本件
      規定≫を適用して行われた遺産分割審判を無効としたのであ
      る。

    (2) ここで、平成13年7月に死亡した者の遺産について、
       平成25年9月4日において、≪本決定≫によって、遺産
       分割が確定したことの意味を考察する必要がある。
       
        この場合、民法の基礎知識が活用されなくてはならない。
    
        すなわち、882条1項によれば、相続は死亡によって
       開始する。次に909条1項本文によれば、遺産の分割は、
       相続開始の時にさかのぼって効力を生ずる。

    
       ということは、≪本決定≫は,≪本件規定≫が遅くとも平成
      13年7月当時において憲法に違反していたと判断するもので
       あることになる。


           〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜
                        。。。
       引用された≪本決定≫の一節(以下、本文という。)の冒頭
      部分をみてほしい。

        本決定は,本件規定が遅くとも平成13年7月当時において
       [ ア ]に違反していたと判断するものであり、・・・とあ
       る。

       これは、「ということは、≪本決定≫は,≪本件規定≫が遅く
            とも平成13年7月当時において憲法に違反していたと判断する
            ものであることになる。」という前記記述に照応することになる。

        それでは、[ ア ] には、選択肢として、2の憲法 が選
             ばれるべきであろうか。しかし、本件では、嫡出でない子と嫡
             出子の相続分の平等が達成されるべきことが論点になっている
       ので、より具体的な法の下の平等を規定した「憲法14条1項」
       が入ることになる。選択肢としては、ほかに、8の 憲法15
             条1項も、16の 憲法13条 もあるので、そのいずれを選択
             するのかも、本問では、問われている。


       したがって、 [ ア ]=4の 憲法14条1項 である。

      〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜

       (3) Aの相続に関する本件以外の相続についてはどうなるのかと
      いうのが、次の課題になる。
       《本決定》が例示する平成7年大法廷決定並びに平成11年
      〜14年〜15年〜16年〜20年小法廷判決及び小法廷決定
      等多数が、結論としては≪本件規定》を合憲としていている。
      (しかし、多数の裁判官の反対意見や補足意見が述べられ、特
             に平成15年判決以降の判例は、その補足意見の内容を考慮
             すれば、≪本件規定》を合憲とする結論を辛うじて維持した
             ものとみることができると≪本決定》は述べる。そのような
             潮流が、≪本決定」をもたらしたともいえるのではないかと
             いうのが、私の感想である。)

     〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜

       そこで,、本文の次の記述をみてほしい。
       
      
       (≪本決定≫は)、平成7年大法廷決定並びに前記・・・小
      法廷判決及び小法廷決定が,それより前に相続が開始した事件
      についてその相続開始時点での本件規定の[ イ ]を肯定した判
      断を変更するものではない。
         
       (なお、前記・・・に該当するのは、前記2(3)に掲げた平
      成11年〜14年〜15年〜16年〜20年小法廷判決及び小
      法廷判決等を指すが、本文では、その記載を省いた。)

       前記記述をみれば、これら一連の判決等は、「合憲性」を肯定
      したもであるから本文の[ イ ]に入るのは、[合憲性」である。

       したがって、[ イ ]=11の 合憲性 である。

     
      〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜

    (4) 次に、『本決定』の先例としての事実上の拘束性について
       考察する必要がある。

              まず、平成13年7月当時より「前に相続が開始した事件
            については、その相続開始時点での≪本件規定》の合憲性を
            肯定した判断を変更するものではない。」というのが、前記
            本文の記述であったが、これは、当然のことであろう。
             『本決定」によって、平成13年7月当時において、『本件
           規定』が違憲無効とされたのであるから、それより「前に相続
           が開始した事件については」本決定の先例としての事実上の拘
           束性が及ばないからである。

        次に、、平成13年7月当時より後にに相続が開始した事件
      に対する、『本決定』の先例としての事実上の拘束性が問題に
      なる。
      
     
     〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜

       そこで、本文の以下の記述をみてほしい。

       他方,憲法に違反する法律は原則として無効であり,その
      法律に基づいてされた行為の効力も否定されるべきものであ
      ることからすると,本件規定は,本決定により遅くとも平成
      13年7月当時において[ア・ 憲法14条1項]に違反して
      いたと判断される以上,本決定の先例としての事実上の[ウ]
      により,上記当時以降は無効であることとなり,また,本件
      規定に基づ いてされた裁判や合意の効力等も否定されること
      になろう。

       前記記述に照らせば、[ ウ ] に入るのは、「拘束性」
      であることになる。
 
       したがって、[ ウ ]=9の 拘束性である。

       なお、本文によれば、「(『本件規定は』)『本決定』の先
            例としての事実上の拘束性により,平成13年7月当時以降は
            無効であることとなり,また,『本件規定』に基づ いてされた
            裁判や合意の効力等も否定されることになろう」とされるので、
            対象になるのは、

       前記2(3)に掲げた平成13年7月以降の14年〜15年〜
      16年〜20年等の決定・判決(結論としては≪本件規定》を合
            憲としている)のほか
    
       平成13年7月以降、本決定のあった平成25年9月5日ま
            での12年もの期間に『本件規定』の合憲性を前提として,行わ
            れた多くの裁判・遺産の分割等 

       であることを明瞭に認識する必要がある。

     〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜

    (5) さらに、前記2(4)において言及した『本決定』の先例
       としての事実上の拘束性を貫徹することの弊害面を考察する
             必要がある。
        それは、端的にいうと、法的安全性を著しく害するという
             ことである。
     
      〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜

       そこで、本文の以下の記述をみてほしい。

       『本決定」の違憲判断が,先例としての事実上の[ウ・拘束力]
             という形で既行われた遺産の分割等の効力にも影響し,いわば解
             決済みの事案にも効果が及ぶとすることは,著しく[ エ ]を害
             することになる。

               前記記述に照らせば、[ エ ] に入るのは、「法的安全性」
             であることになる。
 
       したがって、[ エ ]=20 の 法定安全性である。

      〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜


    3  最後に、本問の空欄の穴埋めとは関係ないが、『本決定』の結
          論部分に相当する以下の本文の意味するところを考察しておくこ
          とは重要である。

      以上の観点からすると,既に関係者間において裁判,合意等によ
         り確定的なものとなったといえる法律関係までをも現時点で覆すこ
         とは相当ではないが,関係者間の法律関係がそのような段階に至っ
         ていない事案であれば,本決定により違憲無効とされた本件規定の
         適用を排除した上で法律関係を確定的なものとするのが相当である
         といえる。

          そして、本文に記載はないが、このあと、本決定は、当該部分を
        換言する形で、以下のように、結論を述べる。

    「したがって,本決定の違憲判断は、Aの相続開始時から本決定まで
     の間に開始された他の相続につき,本件規定を前提としてされた遺
     産の分割の審判その他の裁判,遺産分割の協議その他の合意等によ
     り確定的なものとなった法律関係に影響を及ぼすものではないと解
     するのが相当である。」


       以上の点につき、私なりに図示・整理すると、


      平成13年7月当時において、本件規定違憲無効

          ↓              ↓
    前記2(3)に掲げた平成1   それ以降におけるその他無数
    3年7月以降の14年〜15   の裁判遺産分割など
    年〜16年〜20年等の決定
    ・判決(結論としては≪本件   ≪確定的になったもの、影響
    規定》を合憲としている)     なし≫
                     
     
      ≪確定的になっているので、
       影響なし≫                ↓
     
     
    平成25年9月4日 『本決定』・・・以前において確定的でない
                      もの 及び以後においては、
                      『本件規定』を違憲・無効と
                                            して、嫡出子・非嫡出子の
                            法定相続分を平等とする。
     
          なお、                 
          平成25年12月5日 

     (本件規定)を削除する改正民法は、参院本会議が日付をまたぎ
     5日未明に全会一致で可決、成立した。明治民法から100年
     以上続いてきた格差規定が解消される(毎日新聞記事より抜粋)。
   

   ===============================

    以上述べたとおり、正解は ア=4・イ=11・ウ=9
   ・エ=20となる。

  ===============================

 ■ もう一度、既述した解説を通読ないし熟読した上で、穴埋めに従
  って本文を読んでその理解を深めることは、将来の本試験対策とし
  て、有力な武器になると筆者(主宰者)は、思料する。


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 【発行者】 司法書士藤本昌一
 
  ▽本文に記載されている内容の無断での転載は禁じます。
 
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               ★ 【過去問解説第105回】 ★

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                              PRODUCED BY 藤本 昌一
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  【テーマ】 行政法=行政不服審査法
    
  【目 次】 過去問・解説
              
    
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 ■ 平成24年度・問題15
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  行政不服審査法に関する次の記述のうち、正しいものはどれか。

 1 審査請求が法定の期間経過後にされたものであるとき、その他不
 適法であるときは、審査庁は、棄却裁決を行う。

 2 処分についての審査請求に理由があるときは、審査庁は、当該処
  分の取消しのみならず、処分庁に代わって一定の処分を行うことが
  できる。

 3 不作為についての審査請求に理由があるときは、審査庁は、当該
  不作為庁に対しすみやかに申請に対するなんらかの行為をすべきこ
  とを命ずるとともに、裁決でその旨を宣言する。

 4 不作為について異議申立てがなされた場合、不作為庁は、当該異
 議申立てが不適法でない限り、不作為の違法を確認する決定を行う
 かうか、 異議申立てを棄却する決定を行う。

 5 事情裁決は、行政事件訴訟法の定める事情判決と同様、処分が違
  法であるときに一定の要件の下で行われるものであって、処分が違
  法ではなく、不当であるにとどまる場合において行われることはな
  い。


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 ■  解説 
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 ★  参考文献

  行政法入門 藤田宙靖 著 ・ 行政法読本 芝池義一 著

    ・有斐閣発行
 
 
 ◆ 本問のポイント

   各肢いずれにおいても、条文知識が試されているので、特に
 行審法においては、条文を丁寧に読むことが求められている。

 ◆  各肢の検討

 
 ○ 肢1について。

  行審法40条1項では、本肢の場合には、審査庁は、裁決で
 却下する。

  行政上の不服申立ての場合にも、行政訴訟の場合の訴訟要件
 に対応する不服申立要件を満たしていない不服申立ては、本案
 の審理をしてもらうことができず、いわゆる門前払い(却下)
 をされてしまうのであるが(前掲入門237頁)、本肢はこれ
 に該当する。

  これに対し、棄却裁決とは、本案に理由がないときに行われ
 るものである(40条2項)。

  したがって、本肢は正しくない。

  なお、これらに対応する決定については、47条1項・2項
 を参照すること。


 ○ 肢2について。

  処分についての審査請求に理由があるときは、審査庁は、当該
 処分を取消す(40条3項)。この場合には、裁決の拘束力に基
 づき、、処分庁は、裁決の趣旨に従い、改めて申請に対する処分
 をしなければならない(43条1項・2項)のであって、審査庁
 が、処分庁に代わって一定の処分を行うことができるのではない。

  したがって、本肢は正しくない。

  なお、審査庁が処分庁の上級行政庁であるときは、審査庁は、
 裁決で当該処分を変更できることに注意(40条5項)。

  さらに、事実行為については、審査庁は処分庁に対し撤廃を命
 じ、その旨を宣言し、また同様に変更を命じ、その旨宣言するこ
 とにも注目(40条4項・5項)。

  ※ 決定における処分の取消し・変更は、47条3項をみよ。
   また事実行為の撤廃・変更については、47条4項をみよ。

 
  ○ 肢3について。

  51条3項の条文どおりであり、本肢は正しい。

  なお、51条1項・2項の審査請求の却下・同請求の棄却に
 ついても、注意。

 
  ※ 51条3項については、次の記述を参考にされたい(前掲
   書入門237頁参照)
 
    不服申立てについては、裁判所でなく行政機関が裁断を行
   うものであるということから、私人がもらえる(主張できる)
   決定や裁決の内容が、訴訟の場合に裁判所からもらえる判決
   の内容より少し広いものになることが、注目されてよいでし
   ょう。たとえば、不作為の違法確認訴訟(行訴法3条5項)
   の場合には、裁判所の司法機関としての性格から、行政庁
   の不作為に対しては、はなはだ消極的なコトロールしかで
   きなかったわけですが、不作為の審査請求の場合には、審
   査庁は、訴訟の場合のようにただ不作為が違法であること
   を確認するにとどまるのではなく、さらに積極的に、不作
   為庁に対して「すみやかに申請に対するなんらかの行為を
   すべきこと命ずる」ことができる、とされています(行政
   不服審査法51条3項)。


 ○ 肢4について。

    50条2項によれば、不作為庁は、当該異議申立てが不適法で
  ない限り、一定期間内に申請に対するなんらかの行為をするか、
 または書面で不作為の理由を示さなければならないことになって
 いるので、これに反する肢4の記述は正しくない。

  なお、不作為の異議申立がなされた場合には、認容するにも
 棄却するにも、「なんらかの行為をする」(認容)・「書面
 で不作為の理由を示」す(棄却)のであって、決定を行わない
 ことに注意せよ。

  決定をするのは、同条1項に基づく不適法による却下のみで
 ある。

  
  ※ 過去問平成22年度問題15肢4において、行政不服審
   査法における手続の終了に関する記述として、正しいもの
   として、次の分章がある。 
   
   不作為に関する異議申立てが適法になされた場合、不作為庁は、
  一定の期間内に、申請に対する何らかの行為をするかまたは書面
  で不作為の理由を示さなければならない。


  ○ 肢5について。

  事情裁決は、40条6項に規定があり、事情判決は、行訴法3
 1条1項に規定がある。
  
    事情判決は、裁判所が、行政処分が違法であることを認めなが
 ら、行政処分を取り消すことが公共の福祉に適合しない場合に、
 原告の請求を棄却するという判決であるのに対して、事情裁決と
 は、審査庁が行政処分が違法または不当であることを認めながら、
 行政処分を取り消しまたは撤廃することが公共の福祉に適合しな
 い場合に、審査請求人の請求を棄却するするという裁決である。

  以上の記述に従えば、事情裁決は、事情判決とは異なって、処
 分が違法ではなく、不当である場合にも行われることになるので、
 本肢は正しくない。

  
  ※ 参考事項

  (1)事情裁決と事情判決の以上の差異は、裁判所が審理で
    きるのは、行政処分の違法性であるのに対し、行政上の
    不服申立ての場合には、行政不服審査法1条1項に規定
    されるように、その適用対象が「行政庁の違法又は不当
    な処分」であることに起因することに注意せよ。

  (2)事情判決においては、裁判所は、判決主文において、
    処分が違法であることを宣言しなければしなければなら
    ない(行訴法31条)のに対して、事情裁決では、審査
    庁は、裁決で処分が違法または不当であることを宣言し
    なければならない(行審法40条6項)。

  (3) 事情裁決の規定は、処分についての異議申立ての決定
    ・再審査請求にも準用されていることに注意せよ(48
    条・56条)。


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   本問では、正しいのは肢3であるから、正解は3である。

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 【発行者】 司法書士藤本昌一
 
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