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              ★ オリジナル問題解答 《第52回 》★

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                      PRODUCED BY 藤本 昌一
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  【テーマ】 行政法
   
  【目次】   解説
   
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 ■   オリジナル問題 解説
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問題は、メルマガ・【行政書士試験独学合格を助ける講座】

 第149号に掲載してある。
 
  ☆ メルマガ第149回はこちら
           ↓
   http://archive.mag2.com/0000279296/index.htm


   
 ◆  参考書籍 
  
 行政法入門 藤田 宙靖著・ 行政法読本 芝池 義一 /有斐閣

 ◆  総説
 
   (読本219頁図表をアレンジした)
 
                  1 意見陳述手続             

          2 基準設定

         3 理由提示

          4  文書閲覧
    
          
               (前記1 2 3 4に対応)
                                   ↓
               
               1    2    3    4

  ☆  申請に対する処分       

             なし   審査基準  あり    なし
            (ただし       (拒否処分
              公聴会)      について)
                      
 ☆ 不利益処分                   


 (1)「特定不利益処分」   聴聞   処分基準    あり     あり
         
   
                     

 (2)「その他の不利益     弁明   処分基準  あり     なし
     処分」


   
 注        

  a 行政処分は、「申請に対する処分」(第2章・2条2号、3号)と
 「不利益処分」(第3章・2条4号)に分かれる。

  b 意見陳述手続については、「申請に対する処分」につき、10条
   の公聴会の規定があるだけで、申請者の意見陳述手続はない。

  c 「不利益処分」における意見陳述手続については、(1)1の聴聞
   を経る場合と(2)1の弁明の機会の付与を経る場合に分かれる。
  
    このうち、丁寧な手続である聴聞は、許認可を撤回したり 資格
   または地位を剥奪するといった相手方に重大な不利益を与える
   不利益処分について行われる。これが(1)の「特定不利益処分」
   であり、13条1項1号に列挙されている。
    
    これに該当しない(2)の「その他の不利益処分」においては、
   略式手続である弁明の機会の付与の手続が採用される。
 (13条1項2号・29条以下)

   以上を総括すると、 行政手続法上、聴聞を経る処分が、(1)
   の「特定不利益処分」に該当し、弁明の機会の付与を経る処分が
 (2)の「その他の不利益処分」に該当することになる。


 ◆  各肢の検討


 ○ アについて

  5 条と12条参照。逆であり、妥当でない。

   なお、審査基準が法的義務であり、処分基準が努力義務であること
  に注意。処分基準の公表は、悪用されるおそれがあるあるため、努力
  義務にとどまる。

 
 ○ イについて

  申請に対する処分については、申請者の意見陳述手続の規定はなく、
 10条に公聴会の定めがあるだけである。 

    本肢は、妥当でない。


 ○ ウについて

  不利益処分のうち、特定不利益処分(13条1項1号)は聴聞の実施。
 その他の不利益処分には、29条以下の弁明の機会の付与が行われる。

  本肢は、妥当である。


 ○ エについて

  申請に対する処分のうち、理由の提示が義務づけられているのは、
 拒否処分だけである(8条)。

  本肢は、妥当でない。

 
 ○ オについて

   文書閲覧の制度が、申請に対する処分に適用がないのは、そのとおり。
  不利益処分については、聴聞を伴う特定不利益処分にのみ、当該制度
  が適用される(18条)その他の不利益処分には、これは、適用されない。

    本肢は妥当でない。


 −−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−

  以上のとおり、妥当でないのは、ア・イ・エ・オであって、四つである
 から、正解は4である。

 −−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−

 

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 【発行者】司法書士 藤本 昌一
 
 ▽本文に記載されている内容は無断での転載は禁じます。
 
 ▽免責事項:内容には万全を期しておりますが、万一当サイトの内容を
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       一切責任を負いかねますことをご了承ください。

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             ★ オリジナル問題解答 《第51回 》★

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                     PRODUCED BY 藤本 昌一
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  【テーマ】 行政法

  【目次】   解説              
   
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 ■   オリジナル問題 解説
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  問題は、メルマガ・【行政書士試験独学合格を助ける講座】
 第148号に掲載してある。
 
 
  ☆ メルマガ第148回はこちら
           ↓
   http://archive.mag2.com/0000279296/index.htm
 
 
 ◆ 参考書籍 
  
   行政法入門 藤田 宙靖著・ 行政法読本 芝池 義一 /有斐閣

 
 ◆  関連サイト

 過去問の詳細な解説 第28回はこちら 
 http://examination-support.livedoor.biz/archives/662478.html
   
  当該サイトにおいて、本問の解答が示されている。以下では、一部
  の記述は当該サイトの解説と重複するが、各肢について検討を行い、
  その要点を述べた。


 ◆  各肢の検討


   ○ 肢アについて

    申請拒否処分は、申請者に不利益を及ぼすので、広い意味での不利
  益処分である。しかし、「申請に対する処分」と「不利益処分」は条
  文と構造を異にしているので、「申請に対する処分」である「申請拒
  否処分」に対し、「不利益処分」の規定が適用されることはない。

  ※ 注
  
   申請拒否処分については、行手法第2章の「申請に対する処分」が
 適用されるのであり、同法第3章の「不利益処分」の規定が適用され
 るのではない。

  2条4号ロの[不利益処分」除外規定は、注意的なものであろう。

    本肢は妥当でない。

  ※ 注

  申請に対する処分と不利益処分の違い。

  申請に対する処分とは、2条3号に規定があり、「国民の側からの
 申請があってはじめて行われる処分のことで、具体的には、認可・
 許可 や社会保障の給付決定を指している」(読本219頁))。
 
  不利益処分とは、行手法2条4号で定義がなされていて、「例えば、
 ホテル業などの営業の免許を撤回する処分、営業停止命令、工場の
 施設の改善命令などがこれに当たる」(読本225頁)。


 ○ 肢イについて

  理由の提示を必要とする行政処分の範囲

  行手法8条1項は、許認可等を拒否する処分、いわゆる拒否処分
 について、理由の提示を行政庁に義務づけている。

  同法14条1項は、不利益処分について理由の提示を義務づけて
 いる。

 
 ※ 注
 
  行政手続法の理由提示の義務は、許認可処分にまでは及んでいない。
 しかし、許認可処分であっても、理由の提示が要請される場合がある。
 「原子炉の設置の許可や公共料金の値上げの認可のように第三者利害
 関係人である住民の生活への影響が大きく、あるいは住民の関心が強い
 ものについては、理由提示の必要性は強い。・・・これは(理由提示
 の義務が許認可処分処分にまで及んでいないのは)、第三者利害関係人
 のことをあまり考慮していないという同法の限界の一つの表れである。
 (読本223頁))

  以上により、行政手続法の理由提示の義務は、許認可処分にまでは
 及んでいない。本肢は妥当でない。


 ○ 肢ウについて

    行政手続法に、理由の提示について、何も規定がないというのは、
  そのとおり。

   判例(最高裁昭和60・1・22判決民集39−1−1)は、根拠
 法条だけではなく、申請拒否処分すなわち、一般旅券発給拒否通知書
 に付記すべき理由としては、「当該規定の適用の基礎となった事実関
 係をも当然知りうるような場合を別として」処分原因事実をも提示す
 べきであるあるとしている(読本223頁)。

  妥当である。

 
  ○ 肢エについて

    肢イでも述べたとおり、 理由の提示を必要とする行政処分の範囲は、
  全体としては、広い意味での不利益処分であり、具体的には、申請拒
  否処分と不利益処分がこれに該当する。

 
   本肢は妥当である

 
  ○ 肢オについて

   行政手続法10条において、申請に対する処分について、公聴会の
 開催等の規定があるが、行政手続法は、許認可等を拒否する場合でも、
 相手方の意見を聴くことを予定していない(前掲読本 224頁)。

 
   妥当である。


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 妥当であるのは、ウとエとオであるから、本問の正解は、3である。


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 【発行者】司法書士 藤本 昌一
 
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examination_support at 12:04コメント(0) 

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           ★  【過去問解説第100回 】  ★

          ワンポイント・レッスン その1

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                    PRODUCED BY 藤本 昌一
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  【テーマ】 行政法/行政処分 その2

        ★ 本試験では、瞬時にポイントを掴み、正解を
         導くことが要請されるので、今回は、そのポイ
         ントに絞り込み、コンパクトに解説するように
         試みた。

   【目 次】 過去問・解説
              

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 ■ 平成23年度・問題13
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   行政手続法の定める用語の定義についての次の記述のうち、正し
 いものはどれか(但し、各文章は法律の規定そのままではなく、一
 部表現を修正している)。

  1 処分・・・行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為で、
                審査請求・異議申立てその他不服申立てに対する
                裁決・決定を含むもの。

  2 不利益処分・・・行政庁が、法令に基づき、特定の者を名あ
                      て人として、直接に、これに義務を課し、
                      又は申請を拒否する処分。

 3 届出・・・行政庁に対し一定の事項を通知する行為であって、
                当該行為に対して行政庁が諾否の応答をすべきこ
                ととされているもの。

 4 行政指導・・・行政機関がその任務又は所掌事務の範囲内に
                    おいて一定の行政目的を実現するため特定又
                    は不特定の者に一定の作為又は不作為を求め
                    る指導、勧告、助言その他の行為であって処
                    分に該当しないもの。

 5 審査基準・・・申請により求められた許認可等をするかどうか
                  をその法令の定めに従って判断するために必要
                  とされる基準。

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 ■  解説 
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  ◆ ポイント

  
    ○ その1 

    行政手続法は、行政の事前手続を定めたものであるから、
   事後手続である不服申立てに対する裁決・決定は対象にな
   らない。したがって、行手法第2条第2号にいう処分には、
   当該裁決・決定は、含まれない。

    行政訴訟制度(当該行政上の不服申立・抗告訴訟)と行
   政の事前手続という体系的理解がポイント。

    肢1は、正しくない。

     ○ その2

       行政手続法上の具体的仕組みとして、処分には、申請に対
   する処分(第2条第3号・第2章)と不利益処分(第2条4
   号・第3章)があり、申請を拒否する処分は、不利益処分に
   該当しない。

    行手法上、処分には、申請に対する処分と不利益処分が
   あるということが、ポイント。
   
      肢2は、正しくない。

  
 ○ その3

    届出制と許可制の根本的違いは、許可制が、申請に対す
   る処分として、行政庁に許可・不許可(拒否処分)という
   「諾否の応答をすべき」義務を課しているものである
   (第2条第3号)に対して、届出制は、許可に代わる届出で
    だけで、法効果を生ずるするものである(第2条第7号)。
   

    届出制と許可制の違いを把握しているかどうかがポイント。

   
    したがって、 届出について、行政庁が諾否の応答をすべ
   きこととされているとする肢3は、正しくない。

 ○ その4


      行政活動としては、行政立法・行政処分・行政指導等がある
  が、行政立法は、一般的抽象的であるのに対して、行政処分は
  個別的かつ具体的であって、相手方が特定されるのが通常であ
  る。とりわけ、行政指導は、事実行為であるため、特定性が要
  件になる。

   以上の体系的知識により、行政指導から「不特定の者」が省
  かれることに気づくことがポイント。

   したがって、行手法第2条第6号では、「特定の者」のみ
  が対象になっているので、肢4は正しくない。

 
 ○ その5

   審査基準の定義は、行手法第2条第8号ロの文言どおりで
  あって、肢5は正しい。

     本肢が正しいので、本問は、5が正解である。

 


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 ◆ 参考事項

     上記のポイントに絞り、当該欄は読み飛ばしていただいても、
  差し支えない。
  
  ○ その1 

   行手法第3条1項15号では、不服申立てに対する裁決・決
  定も行政庁の処分としたうえで、これは行手法の適用除外であ
  るとしている。そうであれば、行手法第2条第2号には、裁決
  等も含み、同法第3条15号において、適用除外にしたともと
  れるので、肢1は、正しいことになるが、この点については、
  出題者の想定外のこととして、目を瞑るべきであろうか。

  
   ○ その2

     申請を拒否する処分は、名あて人にとって、不利益な処分で
  はあるが、不利益処分でないことは、第2条第4号ロが規定し
  ている。

   そして、不利益な処分である拒否処分と不利益処分について、
  理由の提示を義務づけているのが、行手法全体としての特徴で
  ある(第8条第1項・第14条第1項)。

 
  ○ その3

   例えば、個室付き浴場は、届出だけで開業できるのに対し、
  パチンコの営業には、許可が必要という違いを想定せよ。
  

  ○ その4

   関連するものとして、次の記述が注目される(後掲・読本
  95頁)。

   行政処分は、個別的かつ具体的であるのが通例である。し
  かし、個別性は行政処分の不可欠の要素ではなく、相手方が
  不特定で一般的な行政処分もある。これが一般処分である。

   以上の記述に照らして、行政指導の場合は、相手方の
  「特定」が要件になるのである。

   
 ◆ 総括

   もし、前述したポイントを把握していなければ、肢5も含
  めて全部が正しいように思えて、最後は、勘でいずれかを選
  択することになる。しかも、即座にポイントを把握すること
  は、試験場の現場感覚からすれば、必ずしも容易ではない。

   市販の解説書によると、後追い解説により、本問は易しい・
  正解すべきものとされているが、私からすれば、そのような
  コメントは、不要であって、受験生の不安心理を煽るもので
  しかないように思う。

   早い話が厳密に言って、肢1と肢5いずれも正解であるの
  ではという疑問だって、そんなに簡単なことではないと、私
  には思われるのですが・・。


 ★  参考文献

  行政法入門 藤田宙靖 著 ・ 行政法読本 芝池義一 著

    ・有斐閣発行
 
 
  なお、次回においても、引き続き「行政処分」に関する過去問
 の解説を行うことにします。


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 【発行者】 司法書士藤本昌一
 
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