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               ★ オリジナル問題解答 《第40回 》 ★

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                       PRODUCED BY 藤本 昌一
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  【テーマ】 行政法


    
  【目次】   解説

              
   
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 ■   オリジナル問題 解説
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   問題は、メルマガ・【行政書士試験独学合格を助ける講座】
 第127号掲載してある。

 
 ☆ メルマガ第127回はこちら
           ↓
   http://archive.mag2.com/0000279296/index.htm
 
 
 
  本問の解説については、メルマガ127回/重要論点の整理・Q&A 
 を参照を願います。

 
   本問のポイントは、行訴法9条2項の準用により「処分の相手方以外
 の者」である第三者に「原告適格」があって(37条の4第4項)、3
 7条の5第2項により、「差止めの訴えの提起」があった場合において、
 という三点であると思われる。


  解答例としては、以下のようになる。


  処分の相手方以外にも原告適格があるため、差止めの訴えを提起して、
  当該申立てができる。(42字)


  
 

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 【発行者】司法書士 藤本 昌一
 
 ▽本文に記載されている内容は無断での転載は禁じます。
 
 ▽免責事項:内容には万全を期しておりますが、万一当サイトの内容を
       使用されたことによって損害が生じた場合でも、
       一切責任を負いかねますことをご了承ください。

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             ★ オリジナル問題解答 《第18回 》 ★

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                     PRODUCED BY 藤本 昌一
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  【テーマ】  会社法

   
    
  【目次】    解説

              
   
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 ■   オリジナル問題 解説
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  問題は、メルマガ・【行政書士試験独学合格を助ける講座】
 第104号に掲載してある。

 
 ☆ メルマガ第104回はこちら
            ↓
   http://archive.mag2.com/0000279296/index.htm
 
 
 ★ 参考文献
   
  会社法 弘文堂 / 会社法入門 岩波新書 ・ 神田秀樹著

 
 
 ▲  問題 1

 
 ○ 1について

  本肢は、取締役等の第三者に対する損害賠償責任を規定した会
 社法429条からの出題である。

   本条の趣旨

  取締役等がその任務に違反した場合には、本来は会社に対する
  関係で責任を負うにすぎないが、その結果、株主や会社債権者が
  損害を受ける場合を想定し、会社法は、取締役等に会社以外の第
  三者に対する特別の責任を認めたものである(前掲書 会社法)。

  429条1項の前身である改正前商法266条ノ3第1項につ
  いて、最高裁の大法廷判決(最大判昭和44・11・26民集
  23−11−2150)は、取締役の任務懈怠と第三者の損害の
  因果関係について、本肢のように判示しているので、本肢は正し
  い。

  なお、当該判決は、重要判例であるので、その他の判示事項に
  も目を通しておくべきである。

    ちなみに、当該取締役の責任は、第三者に対する責任であるか
   ら、総株主の同意があっても免除できないのは当然である
  (424条参照)。

 
 ○ 2について

    本肢は、847条が規定する株主代表訴訟からの出題である。

   本条の趣旨

  株主代表訴訟とは、
  
  「取締役等の責任は本来会社自身が追及すべきものであるが、
    取締役間の同僚意識などからその責任追及が行われない可能
    性があり、その結果会社すなわち株主の利益が害されるおそ
    れがある。そこで、会社法は、個々の株主に、みずから会社
    のために取締役等に対する会社の権利を行使し訴えを提起す
    ることを認め、この訴訟は『株主代表訴訟』と呼ばれる」

   代表訴訟の対象になるのは、

   取締役等の責任追及(423条1項)・「違法な利益供与が
    なされた場合の利益供与がなされた場合の利益供与を受けた者
    からの利益の返還(120条3項参照)・不公正価格での株式
   ・新株予約権引受の場合の出資者からの差額支払い(212条
   1項・285条1項)である(847条1項)。」
  
  (以上は前掲書)

    本肢では、その対象になっているのは、取締役等の責任追及
  (423条1項)である。

   原告適格として、公開会社以外の会社では6箇月の要件はなく、
  単独株主でよい(847条1項・3項)が、委員会設置会社以外
    の監査役の設置されていない会社が、非公開会社に該当すること
    については、メルマガ104号《   ■  過去問 ・解説 
    ● 総説  B 》 に譲る。

   ただし、その手続として、原則は、会社にその訴えを提起する
    ことを請求することを要するが、その待機期間である60日の期
    間の経過により株式会社に回復することができない損害を生ずる
    おそれがある場合には、株主は代表訴訟を提起できる。

   以上のとおり、直ちに訴えを提起することができる場合がある
    ので、本肢は誤りである。本肢が正解である。


 ○ 3について

   本肢は、株主の権利としての株主の監督是正権・単独株主権に
    該当する取締役等の違法行為差止権が問われている(360条)。

   論点は二つある。

   その一つは、監査役又は委員会が設置されている株式会社は、
    公開会社である場合と非公開会社があるが、本肢の会社は非公
    開会社であるとされているので、行使前6か月の保有期間の要
    件のない単独株主が当該違法行為差止権を行使できる(360
    条2項)。

   その二つは、360条1項によれば、「著しい損害」が生ず
    るおそれがあれば、当該請求ができるが、同条3項によれば、
    監査役設置会社又は委員会設置会社は、「回復することができ
    ない損害」がおそれがある場合にしか、株主は当該請求ができ
    ない。
   その理由は、監査役設置会社又は委員会設置会社では、「著
    しい損 害」が生じるおそれがある場合には、監査役または監査
    委員が差止請求をする権限を有するからである。

   以上により、本肢は正しい。

 
 ○ 4について

   取締役等の責任は、423条1項の任務懈怠が原則であるが、
   特別のルールとして、同条2項において、本肢を内容とする規
   定が規定されているので、本肢は正しい。

 
 ○ 5について

  本肢もまた、423条の任務懈怠の原則に対して、特別ルール
  として規定されたものを列挙したものである。条文を掲げると、
  428条1項・120条4項(  )書き・462条第1項 
  第2項となる。
  
  本肢は正しい。

  その他の特別ルールとしては、利益相反取引をした場合は、取締
  役等について任務懈怠が推定される(423条3項)

 -----------------------------------------------------------------

  以上、誤っている肢は、2であるから、正解は2である。


-------------------------------------------------------------------
   

  ▲  問題 2


  ○ 肢アについて

  328条1項によれば、委員会設置会社以外の大会社で公開会社
 は監査役会を置かなければならないことになっているので、本肢の
 前段は、設置強制であって、「できる」ということではない。
  なお、327条4項参照。ここでいう「監査役」には当然「監査
 役会」も含む。

  また、326条2項によれば、株式会社は、定款の定めによって、
 任意に監査役・監査役会を設置できるので、それ以外の会社では、
「監査役会を置くことはできない」とする本肢は、この点でも正しく
 ない。

  本肢は、正しくない。

  なお、本肢では、以下の重要論点が伏在していることに注意せよ!

   これ(『大会社かつ公開会社』は監査役会設置が義務づけられ
    るの)は、改正前商法で認められていたことでもあり、上場会社
    などの大規模会社ではこのパターンに属することになる。問題は、
   『大会社かつ非公開会社』について、会社法では監査役会をを設
    置 しない道が開かれたことに意義が ある。改正前商法では、大
    会社は必ず監査役会を置かなければならなかったのを改めたので
    ある。例えば、100パーセント子会社などで規模が大きいため
    に大会社に該当するような会社は結構存在するが、そのような会
    社の場合は、 定款で全部株式譲渡制限を定めれば、つまり、非
    公開会社になれば、監査役会を置かなくてもよくなったのである。
    335条3項・390条3項によれば、監査役設置会社では、
    監査役3名以上、半数以上は社外監査役 1名以上は、常勤監査
    役であることが要求されるが、 非公開会社になれば、そのよう
    な負担から解放されるのである (メルマガ104号・余禄欄)。

 ○ 肢イについて

  327条2項により正しい。
   
     本肢では、以下の「余禄欄」参照

 
 美里「はい。327条2項本文では、取締役会設置会社は、(委員
       会設置会社を除いて)監査役を置かなくてはならないことに
       なっていますが、これは監査役会 が設置さ れていても監査
       役が置かれていること相違ありませんから、監査役会設置会
       社を含む 趣旨ですね。しかし、同条ただ し書きでは、公開
       会社でない、会計参与設置会社では監査役を置かなくてもよ
       いのですね」

 先生「すべての会社では、会計参与の設置は任意に可能であるから、
       取締役会+会計参与というパターンはある。しかし、このパ
       ターンが許されるのは、公開会社ではないことのほかに大会
       社でない ことが要求される。大会社の定義は、2条6号に
       規定されているから、これをみておくとよい。それでは、こ
       の大会社でないことはどこから導かれるか?」

 美里「ううん!・・328条2項によれば、公開会社でない大会社
       は、会計監査人設置会社でなくてはなりません。そして、3
       27条3項によれば、会計監査人設置会社は監査役設置会社
       でなくて はなりません。だから、監査役の設置をしなくて
       もよいのは、大会社以外になります」
 
 先生「つまり、取締役会+監査役(監査役会を含む)の例外として、
       取締役会+ 会計参与のパターンが許されるのは、非公開会社
       であって 非大会社である場合にしか許されないことになる。
       改正前商法では、株式会社においては、常に、取締役会+監
       査役が要求されていたが、 会社法が認めるその例外措置に
       ついては、このように限定したものになっていることに注意
       する必要がある・・・・・・・・・」

 ○ 肢ウについて

  監査役の権限

   原則・監査役は、取締役(会計参与設置会社では会計参与を
            含む)の職務の執行を監査する機関である(381条
             1項)。したがって、その職務と権限は、会計の監査
            をを含む業務全般の監査に及ぶ(会計監査を除いた部
            分を「業務監査」と呼ぶこともある)。(前掲会社法)

   例外・公開会社以外の会社(監査役設置会社または会計監査
            人設置会社を除く)では、定款で、監査役の監査権限
            の範囲を会計監査に限定することが認められる
            (389条1項)。

       本肢は、例外の389条1項(  )がきに反する
      ので、正しくない。

 ○ 肢エについて

  本肢は、335条3項の規定どおりであり、正しい。
  「その半数以上」とあるのは、過半数でないことに注意!

  なお、監査役会は、少なくても一人は常勤の監査役を選定しな
  けれ ばならない(390条3項)ことにも注意。

 ○ 肢オについて

  取締役会を置かない場合には、監査役会設置会社にも委員会設置
  会社になることもできない(327条1項2号・3号)ので、本肢
  は正しくない。

 ----------------------------------------------------------------

    以上により、正しいのは、イとエであるから、正解は3である。
    
------------------------------------------------------------------   
 
 
 ▲  問題 3

 
 1について

   公開会社の定義(2条5号)はすこし、ややこしいが、要するに、
 全部株式譲渡制限会社以外の会社である。このような公開会社は、
 327条1項1号によって取締役会設置会社であることが義務づけ
 られている。ちなみに、 この場合、取締役は3名以上であることを
 要する(331条4項)。正しい。

 2について

   327条1項3号により、取締役会設置会社は、委員会設置会社を
 選択できる。ただし、委員会設置会社は、監査役を置くことができ
 ない(327条4項)ので、監査役を置いた取締役会設置会社は、
 委員会設置会社を選択できない。本肢は正しい。
 
 3について

   327条2項によると、委員会設置会社を除いて、取締役会設置
 会社は、監査役を置かなければならない。ただし、公開会社でなく
 て、会計参与を置いている取締役会設置会社は、監査役を置く必要
 はない。なお、当該会社は、大会社以外であることを要する。
  
  その論拠については、前記 ▲  問題 2 ○ 肢イ について
 参照

 本肢は正しい。

 
 4について

    3のとおり、取締役会設置会社は、委員会設置会社を除いて、原
  則として、監査役を置かなくてはならないが、 監査役を置いたた
  め、取締役会設置が義務づけられることはない。
 
   本肢が誤りであり、正解である。

  ただし、監査役会設置会社の場合には、取締役会設置が義務づけ
 られる(327条1項2号)ことに注意。


 5について

  すべての株式会社は、株主総会と取締役が最少限度必要である
(295条以下・236条)が、取締役会または監査役を設置して
  いなくても設立できる。

  本肢は正しい。

 
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  本問では、誤っているのは4であるから、正解は4である。


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 【発行者】司法書士 藤本 昌一

 【運営サイト】http://examination-support.livedoor.biz/
       
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         ★ 過去問の詳細な解説  第88回  ★

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  【テーマ】 会社法=株式会社の取締役
  
     

    【目次】   問題・解説

           
    【ピックアップ】     
 
     この度、行政書士試験直前予想問題【平成22年度版】が発行され、
   現在、販売中ですので、みなさま、よろしくお願いします。


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  http://www.examination-support.com/2010/

  
  この問題集は、長年の本試験研究の成果を踏まえ、私が渾身の力をふ
  りしぼって作成したものであり、その作成意図を列記いたしますと、下
  記のとおりであります。
  
 1、本試験と同じ形式を採用し、実際にも、来る本試験との重なりを期
    待しました。

 2、特に、【解説欄】に勢力を注ぎ、関連する事項に極力言及し、応用
    力が養成されるようにこころがけました。

 3、88回にもわたる当該「サイト」欄と連動させることにより、体系
    的理解を助けることを目的にしました。

  
  本試験直前のこの時期に、以上の特徴を有するこの問題集を活用され
  ることにより、みなさまの一人でも多くの方々が、合格の栄冠に輝かれ
  ることを期待してやみません。

 

  ◆藤本式直前行政書士試験予想問題【平成22年度版】はこちら!
           ↓↓↓
  http://www.examination-support.com/2010/


  
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■ 平成15年度 問題34(一部改変)

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   株式会社の取締役に関する次の記述のうち、誤っているものはいくつ
 あるか。


 1 定款をもってしても取締役の資格を株主に限定することはできない。

 2 株主総会は、正当の事由がなければ、任期満了前に取締役を解任す
  ることはできない。

  3 取締役の解任によって欠員が生じた場合、必要があるときは、利害
    関係人の請求により、裁判所は一時取締役の職務を行うべき者を選任
  することができる。

 4 取締役が取締役会の承認を得ないで自己のために会社の営業の部類
  に属する取引を行った場合、取引の時から1年を経過するまでは、取
  取締役会は、その取引を会社のためにしたものとみなすことができる。

 5 取締役が、取締役会の承認を受けて会社を代表して他の取締役に金
  銭を貸し付けた場合であっても、その取締役はまだ弁済のない額につ
  いて弁済する責任を負う。

  
  1 一つ

 2 二つ

 3 三つ

 4 四つ

 5 五つ 


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 ■ 解説
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 ☆ 参考書籍

   会社法  神田 秀樹  ・ 弘文堂

 ☆ 問題文一部改変について

   本問題出題当時においては、旧商法が適用されていたが、これに
    会社法を適用すると、複数の誤りが生じるため、「誤っているもの
  はどれか」とする問題文について、該当部分を改変した。

   なお、各肢の記述は原文のままである。


 ◆ 各肢の検討

  ○ 1について。

   
   取締役など役員は株主総会の決議によって選任される(会社法329
  1項)。


   旧商法適用時においては、定款で、取締役を株主に限定することは、
    許されなかった(旧商法254条2項)。


   会社法のもとでも、定款で、取締役の資格を株主に限定することは許さ
  れないが、公開会社以外の会社は別である(331条2項)。

      以上のとおり、公開会社以外の会社は限定が許されるので、誤りで
    ある。

   なお、公開会社においても、株主を取締役に選任することはもちろん
    認められ、実際にもそのような場合が多いことに注意。
  (前掲書 170頁)

 
  ○ 2について。

   株主総会は、その決議で、いつでも、理由をとわず、取締役など役員
  《329条1項( )内》を解任することができる(339条1項)。

  正当な理由なく解任した場合は、会社は損害賠償しなければならない。
   (339条2項)。

   以上により、株主総会は、正当な理由がなくても、任期満了前に取締
   役を解任できるので、本肢は誤りである。


  ○  3について。

   終任により法定のまたは定款所定の役員の員数が欠ける結果になった
    場合には、後任の役員を選任しなければならないが(976条22号参
  照)、任期満了または辞任により退任した役員は、後任者が就任するま
  で引き続き役員としての権利義務を有する(346条1項)。

   しかし、それが不適当な場合とその他の事由(解任等)による場合は、
    裁判所に請求して一時役員としての職務を行う者(「仮」取締役等と呼
  ぶが、権限は普通の取締役等と同じ)を選任してもらうことができる
  (346条2項・3項)。
  《前掲書》
   
   以上からすれば、取締役の解任の場合、仮取締役を選任することがで
    きるので、正しい。

  ○ 4について。

  本肢は、旧商法における、取締役の競業避止規制違反があった場合の
 介入権の規定である(旧商法264条3項).

  会社法では、当該介入権の規定は廃止されている。

  会社法のもとでは、次のようになっている。

  取締役会設置会社では、競業取引について、取締役会の承認を得なかっ
  た場合(356条1項1号・365条1項)、その取締役は会社に対して
  損害賠償を負い(423条1項・2項)、また取締役解任の正当事由にな
  りうる(339条)。

  以上に対して、取締役会設置会社以外では株主総会で承認する(356
 条1項1号)。
 
  《前掲書参照》

  以上からすれば、本肢は誤りとなる。


 ○ 5について。

  本肢については、サイト48回を参照されたい。

 ★サイト48回はこちら↓
 http://examination-support.livedoor.biz/archives/919396.html

  会社から金銭の貸付を受けた取締役の行為は、、356条1項2号の
 利益相反行為に該当する。取締役会設置会社にあっては、取締役会の承
 認を要する(365条)が、当該承認を得た金銭の貸付けであっても、
  会社に損害を生じた場合は、その取締役・代表取締役は会社に対して
  損害賠償責任を負う(423条1項・3項)。
   
  金銭の貸付を受けたことによって、直接取引をした取締役が無過失
  責任を負うのは当然としても(356条第1項2号・423条3項1号・
 428条)、本肢における代表取締役も過失責任を負う(423条3項
 2号・3号)。

  以上により、会社を代表した取締役も、まだ弁済のない額についての
  弁済をする責任を負うので、本肢は正しい。

  注・細かくなるが、旧商法では、直接取引をした取締役以外の取締役
       の責任も無過失責任であったが、会社法では、過失責任化された。
     したがって、本肢において、出題当時、当該取締役の弁済責任
      は無過失責任であったが、現在では過失責任となっていることに
      注意せよ!!
  
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  以上誤っているのは、1・2・4であるから、正解は3である。 
  
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 【発行者】司法書士 藤本 昌一

 【運営サイト】http://examination-support.livedoor.biz/
       
 【E-mail】<fujimoto_office1977@yahoo.co.jp>
 
 ▽本文に記載されている内容は無断での転載は禁じます。
 
 ▽免責事項:内容には万全を期しておりますが、万一当サイトの内容を
       使用されたことによって損害が生じた場合でも、
       一切責任を負いかねますことをご了承ください。

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