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           ★  【過去問解説第100回 】  ★

          ワンポイント・レッスン その1

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                    PRODUCED BY 藤本 昌一
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  【テーマ】 行政法/行政処分 その2

        ★ 本試験では、瞬時にポイントを掴み、正解を
         導くことが要請されるので、今回は、そのポイ
         ントに絞り込み、コンパクトに解説するように
         試みた。

   【目 次】 過去問・解説
              

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 ■ 平成23年度・問題13
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   行政手続法の定める用語の定義についての次の記述のうち、正し
 いものはどれか(但し、各文章は法律の規定そのままではなく、一
 部表現を修正している)。

  1 処分・・・行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為で、
                審査請求・異議申立てその他不服申立てに対する
                裁決・決定を含むもの。

  2 不利益処分・・・行政庁が、法令に基づき、特定の者を名あ
                      て人として、直接に、これに義務を課し、
                      又は申請を拒否する処分。

 3 届出・・・行政庁に対し一定の事項を通知する行為であって、
                当該行為に対して行政庁が諾否の応答をすべきこ
                ととされているもの。

 4 行政指導・・・行政機関がその任務又は所掌事務の範囲内に
                    おいて一定の行政目的を実現するため特定又
                    は不特定の者に一定の作為又は不作為を求め
                    る指導、勧告、助言その他の行為であって処
                    分に該当しないもの。

 5 審査基準・・・申請により求められた許認可等をするかどうか
                  をその法令の定めに従って判断するために必要
                  とされる基準。

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 ■  解説 
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  ◆ ポイント

  
    ○ その1 

    行政手続法は、行政の事前手続を定めたものであるから、
   事後手続である不服申立てに対する裁決・決定は対象にな
   らない。したがって、行手法第2条第2号にいう処分には、
   当該裁決・決定は、含まれない。

    行政訴訟制度(当該行政上の不服申立・抗告訴訟)と行
   政の事前手続という体系的理解がポイント。

    肢1は、正しくない。

     ○ その2

       行政手続法上の具体的仕組みとして、処分には、申請に対
   する処分(第2条第3号・第2章)と不利益処分(第2条4
   号・第3章)があり、申請を拒否する処分は、不利益処分に
   該当しない。

    行手法上、処分には、申請に対する処分と不利益処分が
   あるということが、ポイント。
   
      肢2は、正しくない。

  
 ○ その3

    届出制と許可制の根本的違いは、許可制が、申請に対す
   る処分として、行政庁に許可・不許可(拒否処分)という
   「諾否の応答をすべき」義務を課しているものである
   (第2条第3号)に対して、届出制は、許可に代わる届出で
    だけで、法効果を生ずるするものである(第2条第7号)。
   

    届出制と許可制の違いを把握しているかどうかがポイント。

   
    したがって、 届出について、行政庁が諾否の応答をすべ
   きこととされているとする肢3は、正しくない。

 ○ その4


      行政活動としては、行政立法・行政処分・行政指導等がある
  が、行政立法は、一般的抽象的であるのに対して、行政処分は
  個別的かつ具体的であって、相手方が特定されるのが通常であ
  る。とりわけ、行政指導は、事実行為であるため、特定性が要
  件になる。

   以上の体系的知識により、行政指導から「不特定の者」が省
  かれることに気づくことがポイント。

   したがって、行手法第2条第6号では、「特定の者」のみ
  が対象になっているので、肢4は正しくない。

 
 ○ その5

   審査基準の定義は、行手法第2条第8号ロの文言どおりで
  あって、肢5は正しい。

     本肢が正しいので、本問は、5が正解である。

 


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 ◆ 参考事項

     上記のポイントに絞り、当該欄は読み飛ばしていただいても、
  差し支えない。
  
  ○ その1 

   行手法第3条1項15号では、不服申立てに対する裁決・決
  定も行政庁の処分としたうえで、これは行手法の適用除外であ
  るとしている。そうであれば、行手法第2条第2号には、裁決
  等も含み、同法第3条15号において、適用除外にしたともと
  れるので、肢1は、正しいことになるが、この点については、
  出題者の想定外のこととして、目を瞑るべきであろうか。

  
   ○ その2

     申請を拒否する処分は、名あて人にとって、不利益な処分で
  はあるが、不利益処分でないことは、第2条第4号ロが規定し
  ている。

   そして、不利益な処分である拒否処分と不利益処分について、
  理由の提示を義務づけているのが、行手法全体としての特徴で
  ある(第8条第1項・第14条第1項)。

 
  ○ その3

   例えば、個室付き浴場は、届出だけで開業できるのに対し、
  パチンコの営業には、許可が必要という違いを想定せよ。
  

  ○ その4

   関連するものとして、次の記述が注目される(後掲・読本
  95頁)。

   行政処分は、個別的かつ具体的であるのが通例である。し
  かし、個別性は行政処分の不可欠の要素ではなく、相手方が
  不特定で一般的な行政処分もある。これが一般処分である。

   以上の記述に照らして、行政指導の場合は、相手方の
  「特定」が要件になるのである。

   
 ◆ 総括

   もし、前述したポイントを把握していなければ、肢5も含
  めて全部が正しいように思えて、最後は、勘でいずれかを選
  択することになる。しかも、即座にポイントを把握すること
  は、試験場の現場感覚からすれば、必ずしも容易ではない。

   市販の解説書によると、後追い解説により、本問は易しい・
  正解すべきものとされているが、私からすれば、そのような
  コメントは、不要であって、受験生の不安心理を煽るもので
  しかないように思う。

   早い話が厳密に言って、肢1と肢5いずれも正解であるの
  ではという疑問だって、そんなに簡単なことではないと、私
  には思われるのですが・・。


 ★  参考文献

  行政法入門 藤田宙靖 著 ・ 行政法読本 芝池義一 著

    ・有斐閣発行
 
 
  なお、次回においても、引き続き「行政処分」に関する過去問
 の解説を行うことにします。


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 【発行者】 司法書士藤本昌一
 
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             ★  【過去問解説第99回 】  ★

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                     PRODUCED BY 藤本 昌一
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  【テーマ】 行政法/行政処分 その1
    
  【目 次】 過去問・解説
              
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 ■ 平成24年度問題18 
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  行政事件訴訟法3条2項の「行政庁の処分その他公権力の行使に当
 たる行為」(以下「行政処分」という。)に関する次の記述のうち、最
 高裁判所の判例に照らし、妥当なものはどれか。

 1 医療法の規定に基づき都道府県知事が行う病院開設中止の勧告は、
  行政処分に該当しない。

 2 地方公共団体が営む簡易水道事業につき、水道料金の改定を内容と
  する条例の制定行為は、行政処分に該当する。

 3 都市計画法の規定に基づき都道府県知事が行う用途地域の指定は、
  行政処分に該当する。

 4 (旧)関税定率法の規定に基づき税関長が行う「輸入禁制品に該当す
  る貨物と認めるのに相当の理由がある」旨の通知は、行政処分に該当
  しない。

 5 地方公共団体の設置する保育所について、その廃止を定める条例の
 制定行為は、行政処分に該当する。

 

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 ■  解説 
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  ◆ 総説

 (1) 行政処分とは、「行政機関が、公権力の行使として、対外
    的に行う具体的な法行為」である。
    
     「例としては、課税処分、食中毒を出した食品取り扱い業
    者に対する営業停止命令、自動車の運転免許、建築基準法上
    の建築確認、違法建築物の除去や改善を命じる行為、鉄砲刀
    剣類の所持の許可、公共料金の値上げの認可、公有水面の埋
    立ての免許といったものがある」
    
    《以上、後掲読本 95頁》

 (2) ここで、本問の主題である行政事件訴訟法3条2項の「行政
    庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」は、(1)の行政
    処分(講学上の行政処分ないしは実体的行政処分と呼ばれる)
    がこれに該当するが、これ以外のものである政省令・条例など
    の行政立法、行政計画、行政指導等が「処分性」があるものと
    して、取消訴訟の対象になるかが問題になる。
    
    本問は、ここに焦点をあてている。

 (3) 本問について(2)の焦点に絞り、具体的に考察するとし
    よう。
      
     まず、肢2・肢5は条例という行政立法が、「処分性」が
    あるとして、取消訴訟の対象になるかが問題になる。
     
     つぎに、肢3では、当該行政計画が、同様に取消訴訟の対
    象になるかが問題となる。

     さらに、肢1では、当該行政指導が、取消訴訟の対象にな
    るかが問われている。

     最後に、肢4では、当該通知が、(1)の行政処分に該当
    するかが問われている。

 (4) これらに共通する論点は、「処分性についての個別的判断」
    ということになるが、そのためには、最高裁判所の判決を見
     る必要がある。最高裁判決によると、5については、処分性
    を認めるので、妥当であるが、その他の1〜4の肢について
    は、その処分性について、各肢と反対の判示をするので、各
     肢は妥当でない。

     結論として、5が妥当な肢である。

  
 ◆ 各肢の検討     

 
  ○ 肢1について

      行政法オリジナル問題49回・解説◆各肢の検討 5 ※ 参
  考事項(2)において、下記のとおり記述したが、当該記述が本
  肢に連動する。


   強い強制力を持った行政指導について、判例(最高裁2005
  《平成17》年7月15日判決・民集59−6−1661)が処分
  性を認めた例として、病院の開設の中止を求める 医療法に基づく
    勧告が、行訴法3条2項にいう「行政庁の処分その他公権力に当
    たる行為」に当たると解するのが相当であるとしたものがある。

   当該判例の要点を抜粋すると、当該「病院開設中止の勧告は、
  医療法上は当該勧告を受けた者が任意にこれに従うことを期待
  してされる行政指導として定められているけれども、当該勧告
  を受けた者に対し、これに従わない場合には、相当程度の確実
   さをもって、病院を開設しても保険医療機関の指定を受けるこ
  とができなくなるという結果をもたらすものということができ
  る。・・・後に保険医療機関の指定処分の効力を抗告訴訟によ
  って争うことができるとしても、そのことは、(この 勧告が、
  行政事件訴訴法3条2項にいう「行政庁の処分その他公権力に
  当たる行為」に当たると解するのが相当である)という結論を
  左右するものではない。

   本肢は、上記判例に反するので、妥当でない。
 

 ○ 肢2・肢5について

    条例の制定という行政立法が行政処分と異なるのは、行政
   立法が一般的抽象的な規範の制定にとどまり、権利義務に具
   体的な変動をもたらさないことである(読本23頁参照)。


    したがって、「通例は、直接条例に対して取消訴訟を提起
   することは認められないと言わざるを得ない。なぜなら、一
   般に、条例は一般的抽象的な法規範であり、それを執行する
   行政処分において初めて誰にどのような権利義務が生じるか
   が決まるからである。もっとも、条例の中には、その適用を
   受ける人の範囲が比較的に限定されており、かつ具体的な執
   行行為たる行政処分をまたず直接にその人たちの権利義務に
   影響を与えるものがある。このような条例は、形は行政立法
   であるが、実質的には行政処分に近い性質を持つと言える。
   このような条例については、処分性を認めることが可能で
   ある。」(読本283頁)

    そのような観点に立って、最高裁判所判例をみると、同じ
   条例の制定行為であっても、肢2は、行政処分に該当せず、
   肢5は、行政処分に該当するとする。

    以下において、それぞれの判決内容を掲げておく。

    
  ▲  肢2について

   普通地方公共団体が営む水道事業に係る条例所定の水道料金
  を改定する条例の制定行為は、同条例が水道料金を一般的に改
  定するものであって、限られた特定の者に対してのみ適用され
  るものではなく、同条例の制定行為をもって行政庁が法の執行
  として行う処分と実質的に同視することはできないから行政処
  分には該当しない(最判平成18年7月14日民集60−6−
  2369)。

  ▲  肢5について

   各保育所の廃止のみを内容とする本件改正条例は、他に行政庁
  の処分を待つことなく、その施行により各保育所廃止の効果を発
  生させ、当該保育所に現に入所中の児童及びその保護者という限
  られた特定の者らに対して、直接、当該保育所において保育を受
  けることを期待し得る法的地位を奪う結果が生じるから、行政処
  分に該当する(最判平成21年11月26日民集63−9−21
  24)。

   以上の判例に照らせば、肢2は妥当でなく、肢5が妥当である。

   
  ※ 参考事項

   小学校の統廃合を図る条例が、抗告訴訟の対象にならないとす
  る判決もある(最判平成14年4月25日判事229号52頁)。

 
  
 ○ 肢3について

  最判昭和57年4月22日民集36−4−705は、用途地域の
 指定に対しての訴訟の可能性を否定し、後続の処分、つまり、建築
 確認が用途地域の指定との関係で拒否された段階で、建築確認に対
 して取消訴訟を起こし、その訴訟の中で用途地域の違法を主張すれ
 ばよいとした。

  本肢は、上記判例に反するので、妥当でない。

  ※ 参考事項

    これに対して、 土地区画整理事業計画については、「実効
   的な権利関係を図るという観点」から事業計画の処分性を肯定
   する判決がある(最判平成20年9月10日裁時1467号1
   頁)。
   

 

 ○ 肢4について


  最判昭和54年12月25日民集33ー7−753は、税関長
 が行った(旧)関税定率法による通知が、申告にかかる貨物を適
 法に輸入することができなくなるという法律上の効果を申告者に
 及ぼすものとして、行政処分であるとした。

  本肢は、上記判例に反するので、妥当でない。


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  以上によれば、妥当であるのは、5であるので、正解は5である。

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  ★  参考文献

  行政法入門 藤田宙靖 著 ・ 行政法読本 芝池義一 著

    ・有斐閣発行
 
 
  なお、次回においても、引き続き「行政処分」に関する過去問
 の解説を行うことにします。


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