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★ オリジナル問題解答 《第３１回 》 ★
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ＰＲＯＤＵＣＥＤ ＢＹ 藤本 昌一
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【テーマ】 民法
【目次】 解説
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■ オリジナル問題 解説
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問題は、メルマガ・【行政書士試験独学合格を助ける講座】
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★ 参考書籍
民法一 内田 貴 著・東京大学出版会
民法 １ ・ 我妻栄／有泉亨著・勁草書房
● 各肢の検討
○ アについて
ＣがＢの時効完成前に譲渡を受けた場合には、ＢとＣは当事者の
関係に立ち、ＣがＢの時効完成後に譲渡を受けた場合には、両者は、
対抗関係に立つというのが、判例の考え方である。
判例は、そこを基軸 にして、前者ではＢは、登記なくして取得
時効 による所有権取得をＣに対抗できるとし、後者では、Ｂは登
記なくして所有権をＣに対抗できないとした。
本肢の事例は、後者に該当するため、本来は、Ｂは登記なくして
所有権をＣに対抗できない。
しかし、判例は、１７７条の適用に当たり、背信的悪意者には、登
記なくしても、所有権を対抗できるとするが、本肢の事例について、
判例 (最判平１８・１・１７民集６０１−1−２７）は、Ｃを背信的
悪意者と認めた。
したがって、Ｂは登記なくして所有権をＣに対抗できるので、本肢
は妥当である。
○ イについて
これは、物上保証人が担保する債権が時効中断によって時効消滅し
ない場合、担保物権たる抵当権はどうなるかという問題である。
この場合、担保物権における付従性の原則（消滅における付従性）
により、その担保する債権が時効消滅しない間は独立に消滅時効に
かからない。
本肢では、以下のとおり、時効中断が生じているので、Ｂが債務
者になっている債権の消滅時効は完成していない。したがって、Ａ
は時効の完成を主張して抵当権の抹消を請求できないので、本肢は
妥当である。
時効中断
消滅時効は、権利を行使することができる時から進行する
（１６６条１項）から、債務の弁済期から進行する。本件では、
弁済期から１２年経過しているので、時効消滅する（１６７条）
はずであるが、３年前の債務の承認による時効中断のため、
その時から１０年間は時効消滅しない（１４７条３号、１５７
条１項）。
なお、１４８条によると、時効の中断は、当事者及びその承継
人の間においてのみ、その効力を有するとあり、物上保証人に中
断の効果が生じないのではないかという疑問もあるが、当事者で
あるＢに時効中断の効果が及ぶため、Ｂの債務が消滅しない以上、
担保権の付従性により、Ａが時効の完成を主張することは許され
ない。判例（最判平７・３・１０判時１５２５―５９）も同旨で
ある。しかし、本肢は、判例を知らなくても、理論的に解ける問
題である。
※ 参考事項
３９６条との関係
これは、その担保する債権が時効消滅しない間であっても、
抵当権が独立に消滅することを定めているので、消滅における付
従性の原則の例外である。
しかし、債務者及び抵当権設定者には、本条の例外規定の適用
はないので、本件における物上保証にあっては、その担保する債
権が時効消滅しない間は独立に消滅にかからないという原則に従
うのである。
それでは、本条はどのような場合に適用されるか。これについ
ては、以下のとおりである。
「たとえば第三取得者または他の債権者に対する関係においては、
債権が消滅時効にかからない場合においても、（抵当権は）独
立に消滅時効にかかるものとされる（３９６条）。その時効期
間は２０年である（１６７条２項）。債権は一般に１０年で消
滅時効にかかるから（１６７条１項）、右の事例は債権につい
て時効の中断の行われた場合に生ずるわけである。」（前掲・
民法 １）
○ ウについて
１４５条の時効の援用権者については、判例は、広く包含する立場
に立って、時効によって取得した所有権に基づいて権利を取得した者
も援用権者として認める。この見地からすれば、本肢事例にみるよう
に、Ｃ所有の甲地を時効によって取得するＢから地上権の設定を受け
たＡには、Ｂの取得時効の援用権があることになる。つまり、この場
合Ｂが援用しなければ、Ａは独自にＢの取得時効を援用して、Ｃに対
し、甲地の上に地上権を有することを主張できることになる（前掲
民法 １ 参照）。
したがって、以上の記述に反する本肢は妥当でない。
※ 参考事項
（１） 本肢事案に相当する判例があるのか、どうかは、参考文
献の記述では明らかではない。
なお、過去問（平成２１年度問題２８ Ｂの相談 ）で
も問われた次の判旨に基づく判例（最判昭４４・７・１５
民集２３−８−１５２０）があることに注意せよ。
土地の所有権を時効取得すべき者から、その土地上に同
・・・・・
人の所有する建物を賃借しているにすぎない者は、右土地
・・・・・・・・・・・・・
の取得時効の完成によって直接利益を受ける者ではないか
ら、右土地の取得時効を援用することはできない（・・・
・・は筆者が付した）。
（２） 本肢では、甲地の時効取得者であるＢが、Ａに地上権を
設定させているのであるから、１６２条にいう占有は代理
占有であることに注意（１８１条）。
○ エについて
１６７条２項によれば、所有権は消滅時効にかからない。以上を
前提にした下記判決がある。
不動産の譲渡による所有権移転請求権は、右譲渡によって生じ
た所有権移転に付随するものであるから、所有権移転の事実が存
する限り独立して消滅時効にかかるものではないと解すべきであ
る（最判昭５１・５・２５民集３０−４−５５４）。
したがって、Ａは、Ｂを相続したＣに対して、所有権移転登記
を求めることができるので（８９６条参照）、本肢は妥当でない。
なお、過去問（平成２１年度問題２８ Ｃの相談 ）でも問わ
れた次の判旨に基づく判例（最判平７・６・９判時１５３９−６
８）があることに注意せよ。
遺留分権利者が減殺請求によって取得した不動産の所有権に基
づく登記手続請求権は時効によって消滅することはない。
○ オについて
Ａが、抵当不動産について、１６２条１項の要件を満たす占有をし
たことにより、所有権を時効取得した場合には、Ａが債務者でもなく、
抵当権の設定者でもなければ、抵当権はこれによって消滅する（３９
７条）。取得時効は原始取得として完全な所有権を取得させるものだ
からである（前掲 民法 １）。
なお、本肢では、Ａは、債務者でもなく、また、Ｂが抵当権設定者
であって、Ａは、抵当権設定者でないことが前提になっているので、
３９７条の適用を受ける適格がある。
以上の記述に照らし、本肢は妥当である。
※ 参考事項
過去問（平成２１年度 問題２９ 肢エ）において、以下の出題が
されている。
Ａに対して債務を負うＢは、Ａのために、自己が所有する土地に抵
当権を設定した場合において、
第三者がＣが、土地の所有権を時効によって取得した場合には、Ａ
の抵当権は、確定的に消滅する。
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本肢では、Ｃは、債務者でもなく、抵当権設定者でもないため、
３９７条が適用される。本肢は妥当である。
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● 本問では、ウとエが妥当でないので、２が正解である。
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【発行者】司法書士 藤本 昌一
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