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            ★ オリジナル問題解答 《第31回 》 ★

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                    PRODUCED BY 藤本 昌一
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  【テーマ】  民法

   
    
  【目次】    解説

              
   
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 ■   オリジナル問題 解説
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   問題は、メルマガ・【行政書士試験独学合格を助ける講座】
 第117号掲載してある。

 
 ☆ メルマガ第117回はこちら
           ↓
   http://archive.mag2.com/0000279296/index.htm
 
 
   
 ★ 参考書籍 
  
  民法一 内田 貴 著・東京大学出版会
   
   民法 1 ・ 我妻栄/有泉亨著・勁草書房

   
 
  
 ● 各肢の検討

   
 ○ アについて

   CがBの時効完成前に譲渡を受けた場合には、BとCは当事者の
 関係に立ち、CがBの時効完成後に譲渡を受けた場合には、両者は、
 対抗関係に立つというのが、判例の考え方である。

    判例は、そこを基軸 にして、前者ではBは、登記なくして取得
  時効 による所有権取得をCに対抗できるとし、後者では、Bは登
  記なくして所有権をCに対抗できないとした。

    本肢の事例は、後者に該当するため、本来は、Bは登記なくして
  所有権をCに対抗できない。

  しかし、判例は、177条の適用に当たり、背信的悪意者には、登
 記なくしても、所有権を対抗できるとするが、本肢の事例について、
 判例 (最判平18・1・17民集601−1−27)は、Cを背信的
 悪意者と認めた。

  したがって、Bは登記なくして所有権をCに対抗できるので、本肢
 は妥当である。

 

 ○ イについて

  これは、物上保証人が担保する債権が時効中断によって時効消滅し
 ない場合、担保物権たる抵当権はどうなるかという問題である。

  この場合、担保物権における付従性の原則(消滅における付従性)
 により、その担保する債権が時効消滅しない間は独立に消滅時効に
 かからない。

    本肢では、以下のとおり、時効中断が生じているので、Bが債務
  者になっている債権の消滅時効は完成していない。したがって、A
  は時効の完成を主張して抵当権の抹消を請求できないので、本肢は
  妥当である。 
 
 
  時効中断

     消滅時効は、権利を行使することができる時から進行する
   (166条1項)から、債務の弁済期から進行する。本件では、
       弁済期から12年経過しているので、時効消滅する(167条)
    はずであるが、3年前の債務の承認による時効中断のため、
    その時から10年間は時効消滅しない(147条3号、157
    条1項)。
   
    なお、148条によると、時効の中断は、当事者及びその承継
   人の間においてのみ、その効力を有するとあり、物上保証人に中
   断の効果が生じないのではないかという疑問もあるが、当事者で
   あるBに時効中断の効果が及ぶため、Bの債務が消滅しない以上、
   担保権の付従性により、Aが時効の完成を主張することは許され
    ない。判例(最判平7・3・10判時1525―59)も同旨で
   ある。しかし、本肢は、判例を知らなくても、理論的に解ける問
   題である。
   
    ※ 参考事項

   396条との関係

     これは、その担保する債権が時効消滅しない間であっても、
      抵当権が独立に消滅することを定めているので、消滅における付
      従性の原則の例外である。

    しかし、債務者及び抵当権設定者には、本条の例外規定の適用
   はないので、本件における物上保証にあっては、その担保する債
   権が時効消滅しない間は独立に消滅にかからないという原則に従
   うのである。

    それでは、本条はどのような場合に適用されるか。これについ
   ては、以下のとおりである。

   「たとえば第三取得者または他の債権者に対する関係においては、
    債権が消滅時効にかからない場合においても、(抵当権は)独
    立に消滅時効にかかるものとされる(396条)。その時効期
    間は20年である(167条2項)。債権は一般に10年で消
    滅時効にかかるから(167条1項)、右の事例は債権につい
    て時効の中断の行われた場合に生ずるわけである。」(前掲・
    民法 1)


 ○ ウについて

   145条の時効の援用権者については、判例は、広く包含する立場
 に立って、時効によって取得した所有権に基づいて権利を取得した者
 も援用権者として認める。この見地からすれば、本肢事例にみるよう
 に、C所有の甲地を時効によって取得するBから地上権の設定を受け
 たAには、Bの取得時効の援用権があることになる。つまり、この場
 合Bが援用しなければ、Aは独自にBの取得時効を援用して、Cに対
 し、甲地の上に地上権を有することを主張できることになる(前掲
 民法 1 参照)。

  したがって、以上の記述に反する本肢は妥当でない。

  ※ 参考事項

   (1) 本肢事案に相当する判例があるのか、どうかは、参考文
      献の記述では明らかではない。
       なお、過去問(平成21年度問題28 Bの相談 )で
      も問われた次の判旨に基づく判例(最判昭44・7・15
      民集23−8−1520)があることに注意せよ。

       土地の所有権を時効取得すべき者から、その土地上に同
                      ・・・・・
      人の所有する建物を賃借しているにすぎない者は、右土地
                  ・・・・・・・・・・・・・
      の取得時効の完成によって直接利益を受ける者ではないか
      ら、右土地の取得時効を援用することはできない(・・・
      ・・は筆者が付した)。

   (2) 本肢では、甲地の時効取得者であるBが、Aに地上権を
      設定させているのであるから、162条にいう占有は代理
      占有であることに注意(181条)。
 

 ○ エについて

    167条2項によれば、所有権は消滅時効にかからない。以上を
  前提にした下記判決がある。

   不動産の譲渡による所有権移転請求権は、右譲渡によって生じ
  た所有権移転に付随するものであるから、所有権移転の事実が存
  する限り独立して消滅時効にかかるものではないと解すべきであ
  る(最判昭51・5・25民集30−4−554)。

   したがって、Aは、Bを相続したCに対して、所有権移転登記
  を求めることができるので(896条参照)、本肢は妥当でない。

   なお、過去問(平成21年度問題28 Cの相談 )でも問わ
  れた次の判旨に基づく判例(最判平7・6・9判時1539−6
  8)があることに注意せよ。

   遺留分権利者が減殺請求によって取得した不動産の所有権に基
  づく登記手続請求権は時効によって消滅することはない。


  ○ オについて

   Aが、抵当不動産について、162条1項の要件を満たす占有をし
 たことにより、所有権を時効取得した場合には、Aが債務者でもなく、
 抵当権の設定者でもなければ、抵当権はこれによって消滅する(39
 7条)。取得時効は原始取得として完全な所有権を取得させるものだ
 からである(前掲 民法 1)。

  なお、本肢では、Aは、債務者でもなく、また、Bが抵当権設定者
  であって、Aは、抵当権設定者でないことが前提になっているので、
 397条の適用を受ける適格がある。

   以上の記述に照らし、本肢は妥当である。

 ※ 参考事項

  過去問(平成21年度 問題29 肢エ)において、以下の出題が
 されている。

  Aに対して債務を負うBは、Aのために、自己が所有する土地に抵
 当権を設定した場合において、

  第三者がCが、土地の所有権を時効によって取得した場合には、A
 の抵当権は、確定的に消滅する。

  -----------------------------------------------------------
   本肢では、Cは、債務者でもなく、抵当権設定者でもないため、
  397条が適用される。本肢は妥当である。
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 ● 本問では、ウとエが妥当でないので、2が正解である。  
 

 
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 【発行者】司法書士 藤本 昌一

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 ▽免責事項:内容には万全を期しておりますが、万一当サイトの内容を
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        ★ 過去問の詳細な解説  第 96 回  ★

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  【テーマ】  行政法
   
    
  【目次】    問題・解説

           
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 ■行政法・ 平成22年度・問題8
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   A市は、風俗営業のための建築物について、条例で独自の規制基準を
 設けることとし、当該基準に違反する建築物の建築工事については市長が
 中止命令を発しうることとした。この命令の実効性を担保するための手段
 を条例で定める場合、法令に照らし、疑義の余地なく設けることのできる
 ものは、次の記述のうちどれか。

  1 当該建築物の除去について、法律よりも簡易な手続で代執行を実施
  する旨の定め。

  2  中止命令の対象となった建築物が条例違反の建築物であることを公
   表する旨の定め。

  3  中止命令を受けたにもかかわらず建築工事を続行する事業者に対し
     て、工事を中止するまでの間、1日について5万円の過料を科す旨の
   定め。

  4  市の職員が当該建築物の敷地を封鎖して、建築資材の搬入を中止さ
   せる旨の定め。

  5 当該建築物により営業を行う事業者に対して1千万円以下の罰金を
   科す旨の定め。
 

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 ■ 解説
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  ○ 序説


  本問は、全体として、論点が把握し難いが、単純化すれば、その基準
  になるのは、主に行政代執行法第1条・同法2条および地方自治法14
 条3項である。各肢について検討する。


 ◎ 各肢の検討

  
  ● 肢 1


  条例に基づき、行政庁命じられた義務については代執行ができる(行政
  代執行法第2条第1項カッコ書きにおいて、条例を明示している)。
  したがって、市長の中止命令に反する当該建築物の除去義務は、代替
 作為義務であるから、代執行できる。

  しかし、法律よりも簡易な手続で代執行を実施する旨の規定を条例で
  設けることは、二重の意味で許されない。

  第一には、「法律の範囲内で条例を制定することができる」とする憲
 法の規定に反する(憲法94条なお地方自治法14条1項)。

  第二には、行政代執行法第1条に反する。当該規定の趣旨は以下のと
  おりである。

    地方公共団体に関して言えば、その「行政庁は、行政代執行法の規
 定により代執行ができるし、さらに、個別の法律の規定があれば、そ
 の法律で定められている強制執行を行うことができる。しかし、その
  反面、条例によって強制手段を創設することはできない。」(読本
 139頁)

  つまり、条例によって、簡易な手続による代執行を定めることは、条
 例による強制手段の創設に連なる。

     疑義の余地なく設けることはできない。

 
   ● 肢 3・4について(説明の便宜上、肢2を後に回す)

 
     ★ 強制執行制度

   原則→ 「行政代執行」(行政代執行法2条)


   別の法律の定め→「直接強制」・「執行罰」・「滞納処分」
  (同法1条)
 
 
  執行罰というのは、「義務を履行しない義務者に対して心理的
  強制を加えるために、金銭的な罰を科する方法である」(読本
 132頁))から、肢3がこれに該当する。

  行政上の直接強制とは、「義務者の身体や財産に直接に実力を
  行使して義務を履行させるという方法である」(読本132頁)
 から、4がこれに該当する。

  肢1第二で明らかにしたように、条例によって、強制手段を
  創設できないのであるから、執行罰(肢3)、直接強制(肢4)
 という強制手段の創設を条例で設けることはできない。

   
  いずれも、疑義の余地なく設けることのできるには該当しな
 い。


   ● 肢2


  公表とは、行政が持っている情報を公表することがである。
  
  本肢では、行政処分に従わない者に対する制裁(間接的強制
 手段)としての公表が対象になっているが、この公表というの
 は、刑罰とは異なり、比較的軽い措置である。

  ここにいう公表は、強制執行ではないので、条例で定めても
 前記肢3・4のように、「条例によって、強制手段を創設した」
 ことにはならない。

  また、行政手続条例において、その実効性を確保するために、
 公表の規定を置くことは望ましい(行政手続法46条参照)。
 
  (以上、前掲書参照)

  以上の記述に従えば、本肢は、「疑義の余地なく設けること
 のできるもの」に該当するので、本肢が正解である。


  ● 肢5

  地方自治法第14条第3項によれば、、条例違反の行為に対
 し、その条例中に百万円以下の罰金の規定しか設けられない。

  したがって、本肢の定め疑義の余地なく設けることはでき
 ない。

 
 ▲ 付言


  各肢を素早く比較して、直感的に肢2の「公表」を正解とし、
 あと、時間が余れば、前述した論拠を考察するのも一方法かも
 しれない。
  
  肢1~4の論拠の考察は、結構高度で、それなりに時間がか
 かると思料するから。

 
 
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      ★ 過去問の詳細な解説  第93回 ★

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 【テーマ】 行政法 

   
  【目次】   問題・解説

           
   
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 ■ 平成22年度 問題44(記述式)
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
  
  Y組合の施行する土地区画整理事業の事業地内に土地を所有していたX
 は、Yの換地処分によって、従前の土地に換えて新たな土地を指定された。
  しかし、Xは、新たに指定された土地が従前の土地に比べて狭すぎるた
 め、換地処分は土地区画整理法に違反すると主張して、Yを被告として、
 換地処分の取消訴訟を提起した。審理の結果、裁判所は、Xの主張のとお
 り、換地処分は違法であるとの結論に達した。しかし、審理中に、問題の
 土地区画整理事業による造成工事は既に完了し、新たな土地所有者らによ
 る建物の建設も終了するなど、Xに従前の土地を返還するのは極めて困難
 な状況となっている。この場合、裁判所による判決は、どのような内容の
 主文となり、また、このような判決は何と呼ばれるか。40字程度で記述
 しなさい。

 

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 ■ 解説
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  ○ 参考文献

 「行政法入門」 藤田 宙靖著 ・「行政法読本」 芝池 義一著
  
  いずれも有斐閣発行

 ◆ 行政事件訴訟法・条文

  (特別の事情による請求の棄却)
  第31条 取消訴訟については、処分又は裁決が違法ではあるが、
  これを取り消すことにより公の利益に著しい障害を生ずる場合に
  おいて、原告の受ける損害の程度、その損害の賠償又は防止の程
  度及び方法その他一切の事情を考慮したうえ、処分又は裁決を取
  り消すことが公共の福祉に適合しないと認めるときは、裁判所は、
  請求を棄却することができる。この場合には、当該判決の主文に
  おいて、処分又は裁決が違法であることを宣言しなければならな
  い。

    2項以下省略

 ★ ズバリ、本問の解答

  1 問題文の事例が、この条文の要件に該当することを素早く見抜く。

  2 この条文に基づいて行われる判決のことを「事情判決」という。

  3 条文から本問に関連する箇所を抜粋すると、「請求を棄却」・
   「当該判決の主文において、処分・・・が違法であることを宣言」
   となる。

    1・2・3を総合すると、
                      ・
   条文の処分を「換地処分」と具体的に言い換えて、設問に答えると、
  
   ◎ 主文では、換地処分が違法であることを宣言し、請求を棄却する。
     この判決は、事情判決という。  

     44字。

  
 ☆ 「事情判決」の知識を明確にするため、前記○ 参考文献「入門」
   から抜粋

   (事情判決)とは、裁判所が、行政処分が違法であることを認め
  めながら、行政処分を取り消すことが公共の福祉に適合しない場合
  に、原告の請求を棄却するという判決である。従って、請求棄却判
           ・・
  決の一種であるが、特殊なものである。行政事件訴訟法31条に規
  定がある。 ー中略ー     この事情判決は、行政処分が違法
  であるけれども公共の福祉のためにそれを取り消さないもので、も
     ・・・                       ・
  ともと例外的な制度であるから、事情判決が行われることはそう頻
  ・・・・・・・・・・
  繁にあるわけではない。

  《藤本 加入・ ここから著者は、ズバリ、本問の事例説明に相当
   する内容を展開されている。》

   事情判決が行われる一つのケース土地区画整理事業である。
   土地区画整理事業とは、街づくりの一つの方法で、一定の地域にお
  いて、土地の区画を整理することを本来の目標とするものである。そ
  の過程で換地処分というものが行われる。これにより、例えばAさん
  は、それまで持っていた土地とは別のところに土地を取得することに
  なる。Aさんがこの換地処分に不服があり、取消訴訟を提起したとす
  る。その後、判決までに何年かの時間がかかることがあるが、その間、
  土地区画整理事業を終えた土地で新しい街づくりが進んでいることで
  あろう。その場合、裁判所が、Aさんに対する換地処分が違法である
  と考えても、もしその換地処分を取り消すと、せっかく進んでいる街
  づくりをご破算にしなければならない。そのようなことはあまりにも
  もったいない、公共の福祉に適合しないと考えると、裁判所は、事情
  判決を下すことが許されるのである。


 △ 参考事項

  憲法問題

  最大判昭和51年4月14日判決によれば、衆議院議員定数不均衡事
 件において、「・・約5対1の較差は、・・選挙権の平等の要求に違反
 すると判断し、配分規定は全体として違憲の瑕疵を帯びる、と判示した。
 しかし、選挙の効力については、選挙を全体として無効にすることによ
 って生じる不当な結果を回避するため、行政事件訴訟法31条の定める
 事情判決の法理を『一般的な法の基本原則に基づくもの』と解して適用
 し、選挙を無効とせず違法の宣言にとどめる判決を下した」(芦部信喜
 著・岩波書店 参照)。

  
 ▲ 付 言

 1 本問は、前記抜粋の文章にもあるように、特殊・例外的・頻繁でな
  いこと等からすれば、普段の勉強では軽視しがちな分野かもしれない。
   抗告訴訟を正面から問う出題からみれば、支流に属するのかもしれ
  ない。

 2 「事情判決」に焦点を合わせた準備をしていれば、容易に正解が導
     きだされたとは思うが、この論点を外せば、お手上げという向きも
     あるかもしれない。

  3  しかし、参考事項にもあるように、憲法問題としても、重要なテー
  マであるから、お手上げではすまされないかもしれない。

 4  市販の「直前模試」の類をみると、ズバリこの問題が、記述式とし
   て呈示されているところからすれば、試験委員の手の内が読まれてい
   た可能性もあろう。

  

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 【発行者】司法書士 藤本 昌一

 【運営サイト】http://examination-support.livedoor.biz/
       
 【E-mail】<fujimoto_office1977@yahoo.co.jp>
 
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