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             ★ オリジナル問題解答 《第50回 》★

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                    PRODUCED BY 藤本 昌一
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  【テーマ】 行政法
    
  【目次】   解説
              
   
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 ■   オリジナル問題 解説
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  問題は、メルマガ・【行政書士試験独学合格を助ける講座】
 第147号に掲載してある。
 
 
  ☆ メルマガ第147回はこちら
           ↓
   http://archive.mag2.com/0000279296/index.htm
 
 
 ◆ 参考書籍 
  
   行政法入門 藤田 宙靖著・ 行政法読本 芝池 義一 /有斐閣

 
 ◆ 関連サイト

  過去問の詳細な解説 第24回・第25回  
  
    第24回の詳細はこちら
    
    第25回の詳細はこちら     

    当該サイトにおいて、本問の解答が示されている。以下では、一部の
  記述は当該サイトの解説と重複するが、各肢について検討を行い、その
  要点を述べた。
 

 ◆ 各肢の検討

  
   ○  アについて


     すべて、行手法3条1項各号によって、適用除外されている。

    順次、15号、2号、9号。

    したがって、本肢は妥当でない。


 ○  イ、ウ、エについて。

  
    行政手続法3条3項においては、地方公共団体の行政に関して、行手法
  の適用除外される範囲を以下のように明確にしている。


 (1) 行政処分・届出→(地方公共団体の機関が定める)条例・規則に
               基づくもの。

  (2)行政指導→すべてのもの。


  (3)命令等制定→すべてのもの


 注 条例は、地方議会が定める。規則には、地方公共団体の長つまり
  都道府権知事や市町村長が定めるものと教育委員会などの委員会が
    定めるものがある(憲法94条、地方自治法14条1項、15条
  1項、138条の4第2項)。その規則には規程も入る(地自法
  138条の4第2項 、行手法2条1号)
  上記の「命令等の制定」にある「命令」とは、条例は含まず、規程
    含む規則が該当する。


   以上を前提にして、それぞれを検討する。


   ☆ イについて

   地方公共団体の機関がする行政処分については、法律に基づくもの
  は適用除外ではない(1)。
   これに対して、行政指導は、すべてのものが適用除外。(2)

   本肢は妥当である。

 
  ☆ ウについて

    地方公共団体の機関の届出については、法律に基づくものについては、
     適用除外ではない。(1)
  


     本肢は妥当。


  ☆ エについて

   (3)により、地方公共団体の制定する命令は、すべてのものが適用除外
   であるから、法律の委任によって制定されるものであっても、行政手続法
     の意見公募手続(第6章)に関する規定は適用されない。


      本肢は妥当である。

 

 ○ オについて


   行手法1条2項により、個別法律により、一定範囲で適用除外とされて
   いる立法例多数ある(国税通則法74条の2、生活保護法29条の2等)。
    (読本 218頁)

   
    本肢は妥当でない。

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  本問において、妥当でないのは、アとオであるので、正解は2である。

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 【発行者】司法書士 藤本 昌一
 
 ▽本文に記載されている内容は無断での転載は禁じます。
 
 ▽免責事項:内容には万全を期しておりますが、万一当サイトの内容を
       使用されたことによって損害が生じた場合でも、
       一切責任を負いかねますことをご了承ください。

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             ★ オリジナル問題解答 《第49回 》 ★

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                       PRODUCED BY 藤本 昌一
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  【テーマ】 行政法
       
  【目次】   解説
              
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 ■   オリジナル問題 解説
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  問題は、メルマガ・【行政書士試験独学合格を助ける講座】
 第144号掲載してある。
 
 
  ☆ メルマガ第145回はこちら
           ↓
   http://archive.mag2.com/0000279296/index.htm
 

 ○ 参考書籍 
  
 行政法入門 藤田 宙靖著・ 行政法読本 芝池 義一 /有斐閣 
 発行


 ◆ 序説(要点)

   1 行政指導とは「行政機関が、相手型方の任意的な協力を得て行
   政目的を達成しようとする非権力的事実行為である」(前掲書・
     読本152頁)

   行政手続法2条6項にその定義規定がある。
 
  2 本講座では、前回まで、「行政調査」「行政計画」が主題だっ
   た。
  
  「これらは、権力的に行われることもあれば、非権力的に行われ
      ることもある。また、法行為に当たるものもあれば、事実行為
      に当たるものもある。」(前掲 読本25頁)

    これに対して、今回の主題である「行政指導」は、前述した
      ように非権力行為であり、事実行為であると言われていること
      に注意する必要がある。
  
  3 前回(144号)のオリジナル問題肢アでは、「行政計画」に
   関して「侵害留保説」「権力作用留保説」「公行政留保説」と法
   律の根拠が主題になった。

       本問では、「行政指導」に焦点を当て、同じ主題を論じたもの
   を出題した。

  
    以上からすれば、次の指摘は重要である。

   「これらの学説(筆者注・『侵害留保説』『権力作用留保説』
   『公行政留保説』)が激しく対立している論争点の一つが
    ・・・・
  実は行政指導についての法律の授権の要否の問題である。」
 
  《前掲読本157頁》
  
 (濁点は、筆者が付した)


 ◆   各肢の検討

   1 侵害留保説→「国民の権利や自由を権力的に侵害する行政
   についてのみ法律の授権を必要とするという説である」
   (前掲 読本)
   
   この説によれば、権力的行政のうち、侵害的行為(税金を
  課したり、営業停止命令を発する行為)には、法律の授権を
  を要することになるので、問題文(本文)にもあるとおり、
  「非権力的行為である行政指導については法律の授権は必要
  ではないことになる。」

   アには、7の「侵害留保説」が妥当する。

  2 権力作用留保説→行政活動のうち権力的なものについて、
   法律の授権を要するという説である。逆に言うと、非権力的
   な行政活動については、法律の授権は必要ではないというこ
   となる。(前掲 読本)

    したがって、イには、2の「権力作用留保説」が妥当する。

   ※ 侵害留保説と権力作用留保説の違い
    
    権力作用留保説は、権力作用を重視するのであるから、侵
   害的かつ権力的な行為でない、授益的かつ権力的な行為つい
   ても法律の授権を要するのである。
    換言すると、侵害留保説では、授益的かつ権力的な行為つ
   いては、法律の授権を要しないことになる。そこに両者の違
   いがある。
    ちなみに、非権力的公行政については、侵害的行為・授益
   的行為を問わず、両説とも、法律の授権を要しない。

  3 公行政留保説(完全全部留保説)→権力的行政のみならず、
      非権力的公行政についても法律の授権を要するとする説であ
   る。

    この説は、「行政指導」に法律の授権を要することを導く
   ものともいえる。
    
    したがって、ウには、14の「公行政留保説」が妥当する。

    4 非権力的公行政である「行政指導」にも行政処分と同様に
   「授益」的なものものもあって、これについては、法律の
    授権を要しないといえる。しかし、侵害的なものについては、
   一律に法律の授権を要しないといえないであろう

    したがってエには、17の「授益」が該当する。

  5 強い「規制」的な力を持った行政指導にあっては、以上
   1・2・3いずれの学説によっても、法律の授権を要する
   という結論を導くことが可能である。

        したがって、オには、20の「規制」が該当する。
           ↓↓
 
   ※  参考事項 


    (1) ここで、とりあげられているのは、行政指導の分類に
     よれば、「規制的行政指導」に該当するであろう。
   
    「規制的行政指導」は、「その目的または内容において、
    相手方に対する規制的な力を持った行政指導である。これ
    には、・・違法建築がある場合の行政指導のように、国民
    の違法行為是正のための指導や、減反のための行政指導の
    ように、独自の規制目的達成のための行政指導がある。」
    (前掲読本156頁)。

  (2)強い強制力を持った行政指導について、判例(最高裁
    2005《平成17》年7月15日判決・民集59−6
    −1661)が処分性を認めた例として、病院の開設の
    中止を求める 医療法に基づく勧告が、行訴法3条2項
    にいう「行政庁の処分その他公権力に当たる行為」に当
    たると解するのが相当であるとしたものがある。

     なお、当該判決については、ズバリ、過去問平成24
    年度問題18肢1で出題されているが、これについては、
    別途解説をする。

--------------------------------------------------------------

    以上の記述によれば、正解は、以下のとおりになる。

   ア=7・侵害留保説 イ=2・権力作用留保説 ウ=14・

   公行政留保説 エ=17・授益 オ=20・規制

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 【著者】司法書士 藤本 昌一
 
 ▽本文に記載されている内容は無断での転載は禁じます。
 
 ▽免責事項:内容には万全を期しておりますが、万一当サイトの内容を
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       一切責任を負いかねますことをご了承ください。

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            ★ オリジナル問題解答 《第43回 》 ★

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                    PRODUCED BY 藤本 昌一
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  【テーマ】 行政法=行政行為の分類

    
  【目次】   解説
   
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 ■   オリジナル問題 解説
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  問題は、メルマガ・【行政書士試験独学合格を助ける講座】
 第139号掲載してある。

 ☆ メルマガ第139回はこちら
           ↓↓↓
   http://archive.mag2.com/0000279296/index.htm
 
 
 ★ 参考書籍 
  
 行政法入門 藤田 宙靖著・ 行政法読本 芝池 義一 
 /有斐閣 発行


 ●  行政法の手始めとして、その基礎的部分である冒頭のテーマに
   ついて、オリジナル問題を作成した。
  本問に関しては、過去問において、コンスタントに出題されてい
 るものであり、今後とも、注意を要する分野である。

 
   【問題1】


 アについて。

  認可は、形成行為であるといっても、私人のなんらかの法律行為が
 先におこなわれている、ということを大前提としている。


 認可の典型例である農地を例にとると、
 
                            認可

 先行            ↓  補充              


 農地の売買-------------法的効果を完成


  つまり、先に行われた法律行為が有効であることが大前提になって
 いる。

 ですからたとえば、農地の売買に認可(法律上の言葉では許可)が
 与えら れたとしても、私人間での売買の合意自体に瑕疵があって、
  民法上無効であったり取り消されたりした場合には、農業委員会の
 認可がもう出ているからといって、そのことによってこの売買が
  有効になるということ はないのです(入門)。

    したがって、本問の場合には、私人は認可後も取消しが可能であ
  るから、誤っている。


  イについて。

   命令的行為とは,「私人が事実としてある行動をすること(しないこ
 と)」自体を規制の対象とする行政行為。

(1) いろいろな営業許可(営業免許)のばあいにも、私人は許可
   (免許)を受けないで営業活動をすることはできない。

(2)ふつうは、無許可で営業活動をしたということに対しては罰則が
    適用される

(3)しかし原則として、おこなわれてしまった営業上の取引行為が法
   的に無効とされることはない。
  
  (3)については、肢オに掲げた判例を参照されたい。

    以上(1)(2)により、「命令的行為」(許可を要する行為)は、
 「どれも私人のある行為が事実上なされること(なされないこと)を
  規制しようとするものですから、相手方である私人がこれにしたが
  わないときにはなんらか の手段によって、命じた結果を強制的に実
  現する必要が出てくることになります。こういった手段としては、ふ
  つうは・・法律が定めている罰則の適用による制裁《処罰》が中心に
  なるわけですが、さらにばあいによっては、実力をもって、いわゆる
  行政上の強制執行がおこなわれることもあります」(入門)。

  したがって、以上の記述に相応する本肢は、正しい。
 
   ウ について。

   許可は、一般的な禁止を特定の場合に解除するものであり、自動車の
 運転免許についても、免許を受けた者に対し、公道上で自動車を運転で
 きることとして、禁止を解除することになる。したがって、自動車の
 運転免許は、許可に該当する。

   本肢は、正しい。


 エについて。
  
  認可とは、許可が命令的行為であるのに対して形成的行為に該当する。
 形成的行為とは、私人の行う行動の法的効果をコントロールの対象とす
 る行政行為である。

  以上を前提として、

  「認可」のばあいには、私人相互のあいだで法律行為が先にすでにおこ
 なわれているということ前提として、いわばこれらの行為を補充して、
 その法的効果を完成させる、という効果を持つものであるところに、そ
 の特徴があります(入門)。

  したがって、認可の対象となる行為は、法律行為に限られるのであって、
 事実行為は含まれないことになる。

   したがって、本肢は正しい。

 オについて。

   最判昭35・3・18民集14−4−483は、以下のように判示した。

  食肉の売買契約をした者が、食品衛生法による営業許可を受けていない
 としても、同法は単なる取締法規にすぎないから、取引は無効でない。
 
   したがって、消費者保護の法理の適用により、取引無効にはならない。
 肢イとも連動している。

  本肢は誤りである。


-----------------------------------------------------------------

 以上誤っているのは、ア・オであるから、正解は2である

-----------------------------------------------------------------


  【問題2】


 アについて。

  各種の営業許可は、命令的行為になる。妥当でない。

 
 イについて。

  この肢は、形成的行為の説明であり、妥当でない。。


 ウについて。

   この肢は、「鉱業権」を与える行為が特許に該当することの説明
 として妥当である。


 エについて。

  ここでは、一般ガス事業者がガス利用者との間で行う供給約款が
 問題になる。

 次の図をみよ。

           経済産業大臣の認可 
              ↓ 
           ガス供給約款
 一般ガス事業者─────────一 一般利用者
            

  ここでいう約款というのも、契約の一種であって、その内容が、
 企業側によって、一方的、定型的に定められるもので、ガス利用
 者は、従属的立場でこれに従わざる得なくなるものです。ここで
 は、経済産業大臣が、消費者保護の立場に立って、約款の効力を
 判断するというのですから、この「認可」は文字どおり、理論的
 にも「認可」ということになります。したがって、これは、「特
 許」に該当しない。妥当でない。

 


 オについて。

 
  「確認」は法律関係の存否を公的に確認し、これを対外的に公示す
 る表示行為であって、準法律行為的行政行為ととらえられる。ここ
 でいう「建築確認」は、上記の「確認」い該当するというのが、通
 説である。しかし、本肢のように捉えると、営業許可と同じように
 考えられるので、法律行為的行政行為のなかの許可に該当すること
 になる。

   本肢は、妥当である。。

---------------------------------------------------------------

   本問は、ウとオが正しいので、正解は5である。
 
---------------------------------------------------------------

 

 ● 過去問通覧

 
  この分野に属する過去問を年度順に、ざっとみておくと、次のと
 おりである。

 
 
 (1) 昭和62年度・問題問39


   講学上の行政行為の種類に関する次の組合せのうち、誤ってい
  るものはどれか。

  1 自動車の運転免許・・・・・・・・・許可

  2 公有水面の埋立免許・・・・・・・特許
 
  3 河川占用権の譲渡の承認・・・認可

  4 選挙人名簿への登録・・・・・・・公証

  5 発明の特許・・・・・・・・・・・・・・・特許

 

  ◆  解説

 

   1 正しい。

     
    前記【問題1】 ウについて。参照


   2 正しい。

      前記【問題2】 ウについて。参照 

    公有水面の埋立などの公物使用権・公物占有権を与える行
   為は、私人に直接、特定の排他的独占的な権利を与えるので、
     行政行為の分類理論でいうところの特許に該当する。

   
     3 正しい。

    前記【問題1】・【問題2】における記述に照らすと、河川占
     用権の譲渡は、当事者間で合意しただけでは有効に譲渡すること
   はできず、行政の承認が必要となるということであるから、当該
     行政庁の承認は、当事者の法律行為を補充して、法律上の効力を
     完成させる行為を指すことになり、認可に該当することになる。
 
    ただし、河川占有権の許可自体は特許であることに注意せよ。

  4 正しい。

   選挙人名簿への登録は、選挙人たる資格という特定の事実又は法律
    関係の存在について、公的に証明する行為であって、これは、、講学
    上の公証に該当する。

  5 発明の特許は、発明があったという特定の事実について、公の権
      威を持って判断したり、確定したりする行為であるので、、講学上
      の確認に当たる。
    法令の用語と講学上における行政行為の種類とでは異なる場合も
      あることに注意。
 

         本問の正解は5である。


 
(2) 平成3年度・問題35


  特許とは、講学上、行政庁が相手方に対し、法律上の権利、能力又は
 包括的法律関係を設定する行為をいうが、次の事項のうち、この特許に
 当たらないものはどれか。

 1 医師の免許

 2 道路に電柱を設置するための道路管理者の許可

 3 外国人の帰化の許可

 4 公有水面埋立ての免許

 5 鉱業権設定の許可


 
 ◆ 解説


   医師等の免許といった各種の資格に基づく営業免許は、講学上の許可
  に当たり、その他の肢は、講学上、特許に該当する。

       本問の正解は1である。


      
  (3) 平成9年度・問題33

   
     アからオまでの行政行為の種類の組合せとして正しいものは、次の
   うちどれか。


    ア許可 イ認可 ウ特許 エ確認 オ公証

  1 ア公益法人設立の許可  イ公共料金値上げの認可 ウ鉱業権
         設定の許可 エ所得税額の決定 オ医師免許の付与

  2 ア火薬類輸入の許可 イ鉱業権設定の許可 ウ医師免許の付与 
        エ当選人の決定 オ選挙人名簿の登録 
   
  3 ア風俗営業の許可 イ農地転用の許可 ウ医師免許の付与 
        エ審査請求の裁決 オ当選人の決定

  4 ア公益法人設立の許可 イ鉱業権設定の許可 ウ火薬類輸入の
        許可 エ当選人の決定 オ所得税額の決定
   
  5 ア風俗営業の許可 イ公共料金値上げの認可 ウ鉱業権設定の
        許可 エ審査請求の裁決 オ選挙人名簿の登録 
 

  


    ◆ 解説


    本問について、正しく当てはめれば、下記のとおりになる。

 


  ア 許可  
                                        。。。。。。。
 
   医師免許の付与 ・ 火薬類輸入の許可・風俗営業の許可・農地転用
    の許可

 

 イ 認可 

  。。。。。。。。。。
  公共料金値上げの認可・農地転用の許可    
 

   ※注 農地転用の許可について

    農地法では農地を売買したり、宅地にしたりすることに対し、
      制限が設けられている(農地法第3条〜5条参照)前者の権利移
      転の伴う転用ならば認可であり、後者の権利移転の伴わない転用
      ならば許可にあたる。本肢では、単に「農地転用」としているの
      で、後者と思われるが、前者ではないと言いきれないので、許可
   欄にも「農地転用」を掲げた。
    いずれにせよ、おもしろい視点である。
            

 ウ 特許  
            。。。。。。。。。
  公益法人設立の許可・ 鉱業権設定の許可
 


 エ 確認 = 特定の事実について、公の権威を持って判断したり、
               確定したりする行為が、講学上の確認に当たる。
 
                 。。。。。。。
  所得税額の決定・当選人の決定・審査請求の裁決 
 

 オ 公証

  。。。。。。。。
  選挙人名簿の登録⇒選挙人名簿への登録は、選挙人たる資格という特
                      定の事実又は法律関係の存在について、公的に証
                      明する行為であり、講学上の公証に当たる。

 

   以上ア〜オ欄の。。。。。。を付した文言に照らせば、5が正解で
    ある。      

 

 

 (4) 平成11年度・問題33

   講学上の許可及び認可に関する次の記述のうち、正しいものはどれか。


   1 許可を要する行為を許可を受けないでした場合は、強制執行又は
        処罰の対象とされることがあるのみならず、当該行為は、私法上も
        当然に 無効となる。

   2 許可は、一般的な禁止を特定の場合に解除するものであり、その
        性質上、許可された地位は、譲渡又は相続の対象とはならない。


   3 認可の対象となる行為は、法律行為に限られず、事実行為もこれ
        に含まれる。


   4 許可は、申請をその前提条件とするから行政庁は申請に基づかな
        いで与えることはないが、認可は、申請をその前提条件としないの
        で行政庁が進んで与えることができる。

   5 認可の対象となる私人の法律行為に取消原因となる瑕疵があると
        きは、私人は、認可後も当該法律行為の取消しを主張することがで
        きる。

 

   ◆ 解説


    1 前記【問題1】 イについて。に照らせば、誤り。

    2  許可の持つ性質からみて、前段は正しい。しかし、対物許可の
         場合には、許可された地位は、譲渡または相続の対象になる。例
     えば、自動車の車体検査(車検)。これに対し、対人許可(医師
         免許など)はその対 象にならない(LEC過去問題集・解説)。
         後段は誤り。

       3 前記【問題1】 エについて。に照らせば、本肢は誤りである。

    4 許可及び認可は、国民からの申請をその前提条件とするのが原
         則である。本肢は誤りである。

    5  前記【問題1】アについて。に照らし、正しい。

     
       本問の正解は、5である。
 

  (5) 平成19年度・問題8

 

  次のア〜オに挙げる行政行為のうち、私人の法律行為の法的効果を
 完成させる効果を有するもので、行政行為の分類上、「認可」とさ
 れるものはいくつあるか。

 ア 電気事業法に基づいて経済産業大臣が行う電気事業の「認可」

 イ ガス事業法に基づいて経済産業大臣が一般ガス事業者に対して
   行う供給約款の「認可」

 ウ 銀行法に基づいて内閣総理大臣が行う銀行どうしの合併の「認可」

 エ 建築基準法に基づいて建築主事が行う建築「確認」

 オ 農地法に基づいて農地委員会が行う農地の所有権移転の「許可」
 

 1 一つ

 2 二つ

 3 三つ

 4 四つ

 5 五つ
 

  ◆ 解説


     いままでの各問・各肢の検討によって、行政行為の分類上、アが、
 「特許」であり、エが、「確認」または、「許可」であり(【問題2】
   オについて。参照)、オが、「認可」(この場合は、権利移転の伴
  う転用であって、「認可」であることは、明確である《 (3) 平
   成9年度・問題33・イ 認可 参照》)。

    さらにイ・ウについてみると、イが、【問題2】エについて。にお
  いて、説明したように、認可に該当することは明らかであり、ウにつ
  いても、以下の説明のとおり、認可となる。

 
          内閣総理大臣の認可
            ↓
           合併
       銀行―――――――――銀行
 
    合併も合併契約という一つの契約であり、認可がなければ、認可の
  効力は生じないのあるから、ここでいう「認可」も文字通り、理論上、
  行政行為の分類からは、「認可」に相当する。


   以上の記述からすると、「認可」にあたるものは、イ・ウ・オである
 ので、3が正解となる。

   
 (6) 平成23年度・問題10


  次のア〜オのうち、伝統的に行政裁量が広く認められると解されて
 きた行政行為の組合せとして、最も適切なものはどれか。

 
 ア 道路交通法に基づく自動車の運転免許

 イ  電気事業法に基づく電気事業の許可

 ウ  建築基準法に基づく建築確認

 エ  食品衛生法に基づく飲食店の営業許可

 オ  公有水面埋立法に基づく公有水面の埋立免許


 1 ア・オ
  
 2 イ・ウ
  
 3 イ・オ
  
 4 ウ・エ
   
 5 エ・オ

 


 ◆ 解説


   ここでも、いままでの検討によって、以下のことが判明する。

  ア・エが許可であり、ウが、確認または許可であり、イ・オが、
 特許に当たる。

  国民が本来有していない特別の権利や地位などを新たに与える
 という特許の性質に着目すると、伝統的に行政裁量が広く認めら
 れると解されてきた行政行為は、特許であることが分かる。

  したがって、イ・オの組合せである3が正解でsる。


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 【発行者】司法書士 藤本 昌一
 
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           ★ オリジナル問題解答 《第38回 》 ★

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  【テーマ】 行政法
   
    
  【目次】   解説

              
   
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 ■   オリジナル問題 解説
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   http://archive.mag2.com/0000279296/index.htm
 
 
 

 ▲ 行政法

  
    ★ 参考書籍 
  
     行政法入門 藤田宙靖 著 ・ 行政法読本 芝池義一 著

    ・有斐閣発行

 
   ◆ 総論

    取消訴訟の要件である「訴えの客観的利益」とは、提起された
      取消訴訟について、裁判所が裁判をするに値する客観的な事情な
      いし実益のことをいう(行訴法9条の「法律上の利益」)。簡単
      に「訴えの利益」ということも多い。本問もその用法に従ってい
      る(読本302頁参照)

   ◆ 各肢の検討

   
    ○ アについて
      
     判例(最判平10・4・10民集52−3−677)によれ
        ば、本肢の場合には、不許可処分の取消しを求める訴えの利益
        は失われるとしている。

         出入国管理および難民認定法に基づく再入国の許可は、その
        者が有していた在留資格を出国後も存続させ、当該在留資格の
        ままで日本に再入国させる処分であって、日本に在留する外国
        人に対し、新たな在留許可を与えるものではない。したがって、
        再入国許可申請に対する不許可処分を受けた者が、再入国の許
        可をうけないまま日本を出国したときは、従来有していたその
        者の在留資格が消滅する結果となるので、かりに、当該不許可
        処分が取り消されても、その者に再入国を認める余地がなくな
        る。以上が、再入国の許可申請に対する不許可処分を受けた者
        が再入国の許可をうけないまま本邦から出国した場合には、前
        記不許可処分の取消しを求める訴えの利益が失われるとする判
        旨の理由である。

    
    以上の記述に照らし、本肢は妥当である。


    ○ イについて

     判例(最判昭48・3・6最高裁判所裁判集民事108号3
        87頁)によれば、違法建築物の除去命令の取消訴訟につき、
        現状回復が事実上不可能であることを理由に、訴えの利益は消
        滅するとしている。

     以上に判旨に反する本肢は妥当でない。

    ※ 参考事項

     以下の記述(読本305頁)に注意。

      最高裁の考え方「によると、訴えは却下される。除去命令が
          たとえ違法であっても、取消判決が出ることはない。」

     「裁判例では 現状回復が事実上不可能であることや行政庁
            には現状回復義務がないことなどが理由とされている。現状
            回復義務がなければ訴えの利益を否認できるのか、原状回復
            義務がないのみならず、現状回復の事実上の可能性がない場
            合にはじめて訴えの利益を否認できるのか、といった問題は
            今後の検討課題である。」


             ※ 註 本肢の判例では、現状回復が事実上不可能である
                   ことを理由に、訴えの利益は消滅するとしているが、
                   他の裁判例では、行政庁には現状回復義務がないこ
                   となどを理由としているものがある。

   

      ○ ウについて

    最判昭55・11・25民集34−6−781は、本肢のとおり
   判決をした。その理由は、この免許停止処分後1年以内に、道路交
   通違反を犯し、それに対する行政処分が行われる場合には、過去3
    年以内の免許停止処分の前歴が考慮され、普通よりも不利益な取扱
   を受ける仕組みが道路交通法にあるためである(読本306頁)。
    これは、9条1項カッコ書の適用により、「訴えの利益」の「延
   長」が認められたともいえる(前掲書参照)。

     本肢は妥当である。

  
   ○ エについて

    本肢は、例えば、近隣の者が、マンションの違法建築を理由に建
   築確認の取消しを求めるものであるから、処分の相手方以外の者に
   よって提起される第三者訴訟である(9条2項)。

    判例(最判昭55・10・26民集38−10−1619)は、
   建築確認は、それを受けなければ建築工事ができないという法的
   効果をもつものにすぎないから、当該工事の完了により訴えの利
   益は失われるとした。

    したがって、本肢は妥当でない。

   
   ※ 次の記述に注意せよ。

     建築基準法の仕組みの理解としては、是正命令は建築物が違法
    である場合に発することができるものであり、建築確認が取り消
    された場合に発されるものではないから、建築確認の取消しが是
    正命令を発することに直接につながらないことは確かである。最
    判所からすると、この仕組み故に、建築確認を取り消すことは違
    法建築物を除去する上では意味がない、ということになるのであ
    る。  中略   また、最高裁判決の理論からすると、是正命
    令を求めるためには義務付け訴訟によることになるが、この場合
    に用いられるべき非申請型の義務付け訴訟(3条6項1号・37
    条の2)は、訴訟要件が厳しく使いにくいものであることにも留
    意が必要であろう(読本304頁)。


   ○ オについて

    判例(最大判昭42・5・24民集21−5−1043=朝日訴
   訟上告審)によれば、次のように判示する。

    生活保護受給権は一身専属的で相続できないから、生活保護一
      部廃止処分取消請求の訴えの利益は原告の死亡によって消滅す
      る。
     

     本肢は、上記判決に反するので、妥当でない。

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    本問において、妥当であるのは、ア・ウであるから、1が正解であ
  る。

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             ★ オリジナル問題解答 《第34回》 ★

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  【テーマ】  会社法

   
    
  【目次】    解説

              
   
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 ■   オリジナル問題 解説
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   問題は、メルマガ・【行政書士試験独学合格を助ける講座】
 第120号掲載してある。

 
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 ★ 参考書籍 
  
  会社法(第十四版) 神田秀樹 著 ・ 弘文堂
 
  リーガルマインド
  会社法(第9版) 弥永真生 著 ・ 有斐閣


 ● 序 説

   メルマガ120号・● 株式における新株予約権に関するQ&Aに
 おいて、募集株式と対比しながら説明が行われている。これを読めば、
 ア・ウ・オは、正解に達する。イとエについては、Q&Aでは、直接
 触れていない。


 ● 各肢の検討

 
   ○ アについて
   
  募集株式の引受人については、本肢のとおりである(208条1
 項・2項)。なお、募集引受人が、出資の履行をしないときは、法
 津上当然失権する(株主となる権利を失う)ことも、208条3項
 に規定がある。
  新株予約予約権についても、本肢のとおりである。割当日に新株
 予約権を取得した新株予約権者は、払込期日または行使期間の前日
 までに払込みをしなければ、新株予約権を行使することができなく
 なる(246条3項)。なお、この場合に当該新株予約権は、消滅
 する(287条)。
 
  
  ※ 参考事項

    募集株式の場合場合には、払込期日を定めることのほか、払
   込期間を定めることが可能であるが(199条1項4号)、新
   株予約権の場合は、払込期日を定めないことも可能である(2
   381項5号)。しかし、新株予約権の行使期間は定めなけれ
   ばならない(236条1項4号)。

   本肢は正しい。 


  ○ イについて

    募集株式にあっては、新株発行の際に資本金額に相当する財産が
 会社に現実に拠出されなければならないとする資本充実の原則に従
 い株主からの相殺の禁止が規定されたのである(208条3項)。
 《前掲書 リーガルマインド22頁)。これに対して、新株予約権
 の払込金額では、相殺は禁じられていない(246条3項)。
  445条1項によれば、募集株式の発行に際して、出資される財
 産の額が資本金に計上されるが、新株予約権の払込金額は、資本金
 に計上されないのである(肢オ参照)。

  本肢は正しい。


 ○ ウについて

    通常の新株発行も新株予約権の有利発行も、公開会社・非公開会
 社を問わず、募集事項の決定は、株主総会の特別決議を要する。

  以上の点については、

  メルマガ120号・● 株式における新株予約権に関するQ&A
 3において、説明したが、その概略を再説すると、以下のとおりで
 ある。

  募集株式の発行について。

      株主割当て以外の方法で新株を「特に有利な払込金額」で発行
    する場合は、既存株主保護ののため、株主総会の特別決議が必要
    になる。
   非公開会社一般においては、募集事項の決定は、株主総会の特
  別決議を要する(199条2項・309条2項5号)。
   したがって、この場合には、有利発行を含めて、株主総会の特
  別決議を要する。
   公開会社においては、有利発行を除く募集事項の決定は、取締
  役会の決定となる(201条1項・199条3項=有利発行)。
   ということは、公開会社についても、有利発行に関する募集事
  項の決定については、常に株主総会の特別決議によることになる。

   以上の流れを公開会社に照らして、眺めてみるとと、公開会社
  では、取締役会で払込金額を定めることになるが(199条1項
  2号・199条2項・201条1項)、その額が募集株式を引き
  受ける者に「特に有利な」金額である場合には、募集事項の決定
  は、株主総会の特別決議が必要になる(201条1項・199条
  3項)。 
 
  
  新株予約権の発行について。 

      非公開会社一般について、みてみると、「有利発行」を含む募
  集事項の決定は、株主総会の特別決議を要する(238条2項・
  309条2項6号)。
   以上が原則であるが、公開会社においては、有利発行を除く募
  集事項の決定は、取締役会の決定となる。
   ということは、公開会社についても、有利発行に関する募集事項
  の決定については、常に株主総会の特別決議によることになる。

   
  以上の記述によれば、本肢の前段は正しい。しかし、後段におい
 ても、募集事項の決定は、株主総会の特別決議によることになる。

  本肢は、誤っている。

 
 ○ エについて

  208条2項によれば、株式引受人は、出資の履行において、現
 物出資財産を給付する者は、募集株式の払込金額に相当する現物出
 資財産を給付しなければならない旨規定しているので、前段は正し
 い。これに対して、新株予約権の払込みについては、金銭以外(現
 物)を対価として給付するような形での新株予約権の発行は、条文
 上一般的な規定はないが(246条1項)、「禁止する趣旨ではな
 い」(前掲書 神田 151頁)。また。246条2項ではは、払
 込金額に相当する金銭以外の財産を給付し得る旨規定している。し
 たがって、後段の記述は誤りである。

  本肢は誤っている。
  

 ○ オについて

    445条1項によれば、株式会社の資本金の額は、募集株式では、
 株主となる者が出資した財産の額である。新株予約権にあっては、
 新株予約権者が、新株予約権を行使するすることにより株主となる
 に際し、出資した全額が、資本金として計上されることになる。
  条文としては、281条・236条1項2号。282条がこれに
 該当する。
   
  以上の記述に従えば、本肢は正しい。

 
 --------------------------------------------------------------
  
   以上、誤っているのは、ウとエであるから、誤っているものの組合せ
 として正しいのは、4である。 
       
-----------------------------------------------------------------


  ● 付 言

  Q&Aによって、予備知識を得たために、アが○、ウが×、オが○と
 分かったとして、イとエが不明だとしたら、どうなるだろう。
  ×であるウの相棒探しになる。本問では、3と4に絞られる。イとエ
 が依然として、不明なら、確率は5分と5分だ!ただし、会社法の基本
 原則である資本充実の原則に従って、どうもイが○らしいと気づけば、
 ウの相棒は、エだろうとして、4で、正解になるだろう。
  あるいは、現物出資は、募集株式にも、新株予約権にも認められるだ
 ろうと思いつけば、エは×で、ウの相棒に相応しいことになり、やはり
 4で、正解だ。
  あるいは、その両方に気がつけば、イは○、エは×だと分かるという
 ことだから、迷わず4で、パーフェクトだ。
        

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 【発行者】司法書士 藤本 昌一
 
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       使用されたことによって損害が生じた場合でも、
       一切責任を負いかねますことをご了承ください。

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