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★ オリジナル問題解答 《第３５回 》 ★
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ＰＲＯＤＵＣＥＤ ＢＹ 藤本 昌一
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【テーマ】 民法（債権法）
【目次】 解説
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■ オリジナル問題 解説
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問題は、メルマガ・【行政書士試験独学合格を助ける講座】
第１２１号掲載してある。
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★ 参考書籍
民法二 内田 貴 著・東京大学出版会
民法 ２ ・ 我妻榮／有泉亨／川井健 著・勁草書房
○ アについて
(１）問題意識
判例を通じて、贈与について、どのような場合に契約を
撤回することができるかが問われている。
（２）民法の規定・判例
書面によらない贈与は、履行しない部分を各当事者において
撤回することができる（５５０条）。
本肢においては、履行が終わったのかどうかが問題になる。
判例は、「該不動産の所有権移転登記が経由されたときは、該
不動産の引渡しの有無を問わず、贈与の履行を終わったものと
解すべきである。」としている（最判昭４０・３・２６民集１
９ー２ー５２６）。
◎ 本肢は、上記判例に反するので妥当でない。
（３）参考事項
未登記建物については、引渡しによって、履行を終わったも
のとされる（最判昭３１・１・２７民集１０−１−１）。
○ イについて
（１）売買の予約とはどのような概念であり、どのような場合に
用いられるか。仮登記との関係。
図示
５５６条１項・売買の一方の予約
売買予約完結権＝所有権移転請求権保全
（完結権の行使によって、売買は成立する）
売主 ← 買主
← 第２の買主
売買予約は、売買ではないので、買主は、所有権移転の本登
記はできないが、所有権移転請求権保全の仮登記ができる。
この仮登記をしておけば、その後にその不動産につき物権を
取得した者（図示の第２の買主）に対抗することができる。
※ 仮登記は仮登記のままでは登記の本体的効力を有しないが、
後に本登記された場合に、その順位は仮登記の順位による。
電磁的記録としては、仮登記のさいに事項欄に残しておい
た余白に本登記がなされるので、仮登記のさいに記録された
ものがそのまま本登記の番号になるのであるから、順位番号
欄には記録すべきことはないことになる。
（２）以上の仮登記をした場合に、売買予約完結権の譲渡は、所
有権移転請求権を移転することになるが、判例は、以下のよ
うに述べる。
この完結権の譲渡を予約義務者その他の第３者に対抗する
ためには、仮登記に権利移転の付記登記をすればは足り、債
権譲渡の対抗要件を具備する必要はない（最判昭３５・１１
・２４民集１４−１３−２８５３）。
◎ 本肢は、上記判例に反するので、妥当でない。
※
ａ 所有権移転請求権の移転は、所有権の移転ではないの
で主登記（独立登記）ではなく、その仮登記の付記登記
による。
ｂ 所有移転請求権は、債権であるので、４６７条の規定
する対抗要件を要するのではないかという問題意識が、
本肢・判例にあることに注意！
ｃ（１）（２）を通じて、登記制度として、仮登記と本登
記・付記登記と主登記（独立登記）について、分類が行
われているが、この際、これら概念を把握することも民
法学習の一環だと思う。
○ ウについて
（１）問題意識
賃借権の譲渡や賃貸物の転貸がなされた場合の法律関係につ
いて、賃貸人の賃借人に対する解除が判例によって制限される
場合について問われている。
(２）賃借人が賃借権の譲渡・または賃借物の転貸をするには、賃
貸人の承諾を要する（６１２条１項）。
賃借人が無断譲渡・転貸を行うことにより、賃貸人の承諾を
得ずに賃借物を第３者に使用・収益させたときは、賃貸人は賃
貸借契約を解除できる（６１２条２項）。
（３）しかし、判例は、本肢のとおり述べて、賃貸人の解除を制限
した（最判昭２８.９・２５民集７−９−９７９）。
換言すると「民法がこの解除権を認めるのは無断転貸等が個
人的信頼を基礎とする賃貸借関係では『背信的行為』に当たる
からであると解し、形式的には無断転貸等に当たる場合でも背
信的行と認めるに足らない特段の事情がるときは、賃貸人の解
除権は発生しない」（前掲民法２３２３頁）。
◎ 以上により、本肢は、妥当である。
※ 当該判例を主題にした過去問（平成２０年問題４５・記述式）
は、下記のとおりである。
不動産の賃貸借において、賃料の不払い(延滞)があれば、賃貸人
は、賃借人に対して相当の期間を定めてその履行を催告し、もし
その期 間内に履行がないときには、賃貸借契約を解除することが
できる。また、賃借人が、賃貸人に無断で、賃借権を譲渡、また
は賃借物を転貸し、その譲受人や転借人に当該不動産を使用また
は収益させたときには、賃貸人は、賃貸借契約を解除することが
できる。ただ、上記の、賃料支払いの催告がなされた場合や、譲
渡・転貸についての賃貸人による承諾が得られていない場合でも、
賃貸人による解除が認められない場合がある。それはどのような
場合かについて、４０字程度で記述しなさい。
回答例
賃借人の当該行為を賃貸人に対する背信行為と認めるに足らな
い特段の事情がある場合。 (４０字）
《出題を見越して、確り暗記をしておかないと、すらすらと回
答できないであろう。『背信行為』と言う文言が決め手になる
のかもしれない。なお、本題は、今後とも、形をかえて、出題
される可能性はある。》
○ エについて
◎ 判例は、本肢のとおり、述べているので、本肢は妥当である
（最判昭５３・７・１０民集３２−５−８６８）。
登記義務者からのその書類の返還の求めに応じれば、登記権利
者への登記手続が不能になるから、これに応じた司法書士には、
善管注意義務違反があり、債務不履行責任を負うことになるとい
うのが当該判決の帰結である（６４４条・４１５条）
なお、この場合には、６５１条１項の規定は働かないであろう。
○ オについて
（１） 問題意識
建物建築請負契約(６３２条）において、完成した建物の所有
権の帰属に関する判例の考え方とこれに関する学説の主要な見
解について本肢・解説を通じて、把握することが重要である。
（２）請負人が全部の材料の全部をを提供する通常の場合については、
判例は、完成した物も請負人の所有権に属し、普通には引渡しに
よって注文者に移転するとして、請負人帰属説に立っている（大
判大３・１２・２６民録２０−１２０８）。
通説もこの立場にたっている。
しかし、判例は、注文者が全部の材料を提供した場合には、完
成した物は最初から注文物に属するとする（大判昭７・５・９
民集１１−８２４）。したがって、本肢は、前段は妥当である。
しかし、２４６条１項ただし書の加工の適用はないと解すべ
きである（前掲民法２ ３５９頁）というのが通説であるから、
後段は妥当でない。
◎ 本肢は全体として妥当でない。
※ 参考事項
ア 上記大正３年判決・昭和７年判決とも、特約を許すことに
注意せよ。
大正３年判決は「当事者間に別段の意思表示がない限り、建
物の所有権は、引き渡しの時に、注文者に移転する」としてい
る。昭和７年判決もまた、「特約がない限り、原始的に注文者
に所有権が移転する」としている。
後者に関して、以下の過去問があることに注意。
建物新築の請負契約に当たり、注文者が材料の全部を供給し
た場合には、特約の有無にかかわらず、注文者に所有権が帰属
する（平成１０年問題３１肢１）。
本肢は「特約の有無にかかわらず」という点が誤っている。
イ 特約に関連する判決・過去問を以下に列記しておくので、参
照されたい。
（ア）注文者が代金の全部または大部分を支払っている場合には、
特約の存在が推認され、特段の事情のない限り、建物所有権
は完成と同時に原始的に注文者に帰属する（最判昭４４・９
・１２判時５７２−２５）
以上の判例を基準に出題された過去問
最高裁判例によれば、仕事完成までの間に注文者が請負代金の
大部分を支払っていた場合でも、請負人が材料全部を供給したと
きは、完成した仕事の目的物である建物の所有権は請負人に帰属
する(平成１４年問題２９肢５）
本肢は、上記判例に反し、妥当でない。
（イ）契約が中途で解約された場合には出来高部分は注文者の所有と
するとの条項があるときは、請負人が材料を提供したとしても
注文者に出来形部分の所有権が帰属する（最判平成５・１０・
１９民集４７−８−５０６１）。
ウ 以下の記述も把握されておきたい。
（ア）請負人帰属説に対して、「しかし、近年、学説では、完成し
たときから所有権は引渡しをまつことなく直ちに注文者に帰属
するという注文者帰属説が有力になりつつある」（民法２ ３
５８頁）。
（イ）両当事者が材料の一部ずつを供するときは加工の規定によっ
て所有権の帰属を定めるのを原則とする（２４６条２項参照）。
《民法２・３５９頁》
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本問は、ア・イ・オが妥当でないので、３が正解である
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【発行者】司法書士 藤本 昌一
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