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      ★ 過去問の詳細な解説  第92回 ★

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                                  PRODUCED BY 藤本 昌一
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  【テーマ】 民法
   
     ー過去問に関して、登記にまつわる諸問題・その3(終)−
     
     平成10年度以降の登記のからむ肢を順次とりあげ、解説を行い
   ます。本試験準備の有力な武器になることを祈念します。
    
    試験日直前になりましたので、今回は過去問の抜粋をして、締め
   とさせていただきます。
    
 
  【目次】   問題・解説


    【直前予想問題】

   現在販売中の行政書士試験直前予想問題【平成22年度版】につきまし
  ては、多数の読者に恵まれ、深謝しております。

 

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   この問題・解説集は、本試験直前対策として、現時点における最適・最
  良を目差して、わたしが作成したものであり、残部に限りはありませんの
  で、まだ購入されていない方はぜひお買い上げいただき、この期間中、本
  誌を伴侶としていただき、本試験合格の栄誉に輝かれることを祈念いたし
  ます。 

           
   
 
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■  問題集(過去問の出典は省略)・○×を付すること

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 1 Aの所有する甲土地につきAがBに対して売却した後、Aが重ねて
  甲土地を背信的悪意者Cに売却し、さらにCが甲土地を悪意者Dに売
  却した場合に、第一買主Bは、背信的悪意者Cからの転得者であるD
  に対して登記をしていなくても所有権の取得を対抗できる。(  )

 2 Aの所有する甲土地につきAがBに対して売却したが、同売買契約
  が解除され、その後に、甲土地がBからCに売却された場合に、Aは、
  Cに対して、Cの善意悪意を問わず、登記をしなくしては所有権の復
   帰を対抗することはできない。(    )

 3 Aの所有する甲土地につきAがBに対して遺贈する旨の遺言を死亡
  した後、Aの唯一の相続人Cの債権者DがCに代位してC名義の所有
  権取得登記を行い、甲土地を差し押さえた場合に、Bは、Dに対して
  登記をしていなくても遺贈による所有権の取得を対抗できる。(   )

 4 遺産分割前に共同相続人の一人Dから相続財産に属する不動産につ
  いて共有持分を譲り受けた第三者Hは、登記がなくても他の共同相続
  人B・C・Eに共有持分の取得を対抗することができる。(   )
 


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■  解説集(判例に関しては、三省堂発行の平成22年度 模範六法
       から引用≪模 、、条1、2、3・・・で表す≫)

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 1 不動産二重売買における背信的悪意者からの転得者は、その者自身
  が第一買主との関係で背信的悪意者と評価されるのでない限り、当該
  不動産の所有権取得をもって第一買主に対抗することができる(最判
  平8・10・29 摸 177条 33)。×

    末尾 オリジナル問題 1 参照

 2  解除をした売主と解除後の第三者である買主から当該不動産を取
  得した者は、対抗関係に立ち、第三者の善意悪意にかかわらず、登
  記の先後により優劣を決する(最判昭35・11・29 摸
  177条  4) ○ 
  

   末尾 オリジナル問題 2 参照

 3  甲から乙への不動産の遺贈による所有権移転登記未了の間に、甲
  の共同相続人の一人の債権者が当該不動産の相続分の差押えの申立
  をし、その旨の登記がされた場合、当該債権者は、本条(177条)
  の第三者にあたる(受遺者は登記なしに遺贈を当該債権者に対抗で
  きない)。(最判昭39・3・6 摸 177条 25)×

   なお、本肢は、判例とは異なり、単独相続の事例であるが、結論
  は同一であることに注意せよ。

 4 不動産の共有者の一員が自己の持分を譲渡した場合における譲受 
  人以外の他の共有者は本条(177条)にいう第三者に該当する。
  ( 最判昭46・6・18 摸 177条 26)

   したがって、共有持分を譲受けた者は、登記なくして、共有相続人
  に対抗できない。  ×

 

 ◆ 末尾

  
 《問題1》

  最高裁判所は、「不動産二重売買における背信的悪意者からの
 転得者は、その者自身 が第一買主との関係で背信的悪意者と評
 価されるのでない限り、当該不動産の所有権取得をもって第一
 買主に対抗することができる。」という見解に立っている。
 
  上記の最高裁判所の見解は、いかなる考えを前提としたものと
 いえるか。 40字程度で記述しなさい。
 
  なお、具体的事例としては、Aの所有する土地につきAがBに
 対して売却した後、Aが重ねてその土地を背信的悪意者Cに売
 却し、さらにCがその土地を背信的悪意者でないDに売却し、
 Dが登記を得た場合を想定し、記述にあたっては、ABCDを
 使用すること。

 
 
 《問題2》


  売買契約の解除と登記に関する次の記述のうち、判例の趣旨
  に照らして、妥当でないものはどれか。


 1 AからBに不動産の売却が行われたが、Bに代金不払いが生じ
   たため、AはBに対し相当に期間を定めて履行を催告したうえで、
   その売買契約を解除した。解除後にBからその不動産を買い受け
   たCに対し、Aは、登記 なくしては所有権の復帰を対抗できない。

  2  AからBに不動産の売却が行われたが、その後A・Bの売買契
    約が合意解除された。解除後にBからその不動産を買い受けたC
    に対し、Aは、登記なくしては所有権の復帰を対抗できない。

  3 AからBに不動産の売却が行われ、BはこれをさらにCに転売
    したところ、A・Bの売買契約がA・Bにより合意解除された場
    合に、Cは善意であれば登記を備えなくても保護される。

  4 AからBに不動産の売却が行われ、BはこれをさらにCに転売
    したところ、Bに代金不払いが生じたため、AはBに対し相当の
    期間を定めて履行を催告したうえで、その売買契約を解除した場
    合に、Cは善意であっても登記を備えなければ保護されない。

  5 AからBに不動産の売却が行われ、BはこれをさらにCに転売し
    たところ、A・Bの売買契約が解除され、BからAに所有権移転登
    記が復帰した場合には、Cが善意であっても保護されない。


 
 《解説》

  
 ◎ 問題 1


  ■ ポイントは、背信的悪意者Cの所有権取得が無効であれば、
     Dも所有権を取得しないため、Dに登記があっても、Bに所
     有権の取得を対抗できないということ(逆に言うなら、Bは、
     登記なくしても、無権利者Dには所有権を対抗できる=無効
     はだれでも主張可。登記なくしても可)。
 
      しかし、最高裁判所は、DはBに対抗できるとしているのだ
    から、その考えの前提として、AからCに有効に所有権が移転
    し、CからDへの所有権移転も有効であるということが是認さ
    れなくてはならない。

   ■ そこで、最高裁判所の考えの前提について、その解答例を
      示すと以下のようになる。


      Cが背信的悪意者であっても、AからCに所有権が移転して
    いるため、Dも所有権を有している。 44字

 


 ◎ 問題 2

 

  法定解除=合意解除

 
       解除前の転売      ・   解除後の転売

    A−−−C        A−−−−C
           ↓
          保護されるには
      登記要         対抗関係
        
    ●結局、先に登記           ●先に登記した
    した方が優先           方が優先

 

 1について。

   法定解除であり、解除後の転売であるから、AとCは対抗関係。
 Aは、登記なくして対抗できない。

 妥当。

 2について。

   合意解除であり、解除後の転売であるから、AとCは対抗関係。
 Aは、登記なくして対抗できない。

 妥当。

 3について。

   合意解除であり、解除前の転売であるから、Cが保護されるには
 Cに登記必要。
 
 妥当でない。正解。

 4について。

   法定解除であり、解除前の転売であるから、Cが保護されるには
 Cに登記必要。

 妥当。

 5について。

   法定解除か合意解除か不明。どちらでも同じであるから、詮索する
 要なし。解除前の転売であるから、Cに登記必要。Aがさきに登記
 したのだから、Aが優先。

 妥当。

   なお、以前に、詐欺による取り消し前の善意の第三者(96条3項)は、
 登記を要しないという判例があるといいましたね。この5との対比で
 いいますと、AがBの詐欺を理由に取り消し、登記もAに復帰して
 いても、取り消し前の善意の第三者が優先するということなんですね。
 解除前の第三者と同様、保護されるには、登記が必要とした方がよい
 のではないかとも思いますが、皆さんはどう考えられますか。


  以上 3 が正解

 

 

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 【発行者】司法書士 藤本 昌一

 【運営サイト】http://examination-support.livedoor.biz/
       
 【E-mail】<fujimoto_office1977@yahoo.co.jp>
 
 ▽本文に記載されている内容は無断での転載は禁じます。
 
 ▽免責事項:内容には万全を期しておりますが、万一当サイトの内容を
       使用されたことによって損害が生じた場合でも、
       一切責任を負いかねますことをご了承ください。

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       ★ 過去問の詳細な解説  第90回  ★

           =90回達成記念号=

       皆様に励まされて、ここまで到達いたしました。

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                        PRODUCED BY 藤本 昌一
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  【テーマ】 民法
   
     ー過去問に関して、登記にまつわる諸問題・その1ー
     
     平成10年度以降の登記のからむ肢を順次とりあげ、解説を行い
   ます。本試験準備の有力な武器になることを祈念します。

    みなさま各人が工夫を凝らした勉学を進めるための一助となる当
   サイトもまた、独自性が求められることは当然であると思料されま
   す。 
 

  【目次】   問題・解説

           
    【ピックアップ】      

      現在、販売されている 行政書士試験直前予想問題【平成22年度版】
    につきましては、現在もなお、たくさんの方々に購入頂きつつあり、深
   謝いたしております。

      私といたしましては、来るべき本試験と類似する良問に絞った選りす
   ぐりのオリジナル問題を作成・呈示させていただいたつもりであります。

    ひとりでも多くの方が、本誌を活用されることにより、本年度の試験
   に合格されることを祈念いたします。

 

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■  問題集(過去問の出典は省略)・○×を付すること

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 1 権利能力なき社団Aが不動産を買い受けた場合において、Aは、法人
  に準じて扱われるので、登記実務上、A名義の登記が認められる。(  )

 2 AがBに対しAの所有する不動産を売却した後に、同不動産を重ねて
  Cにも売却した場合において、B、Cのうち、同不動産の引渡しまたは
  登記の移転を先に受けた方がその所有権を取得する。(  )  
  
 3 AがB所有の土地をCに売却した場合、
  
     所有権者Bが自らA名義で登記をして虚偽の外形を積極的に作出し、
  そのまま放置していた場合には、Bは、Aを所有者だと信頼して買っ
  たCに対抗できない。(  )

 4 A所有の甲地につきBの取得時効が完成した後に、Aが甲地をCに
   譲渡した場合、Bは登記なくしてCに対抗できる。(  )
 
 5 A所有の甲地がBに譲渡され、さらにAB間の譲渡の事実を知って
  いるCに譲渡されてCに所有権移転登記がされた場合、Bは登記な
  くしてCに対抗することができる。(  )

 

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■  解説集(判例に関しては、三省堂発行の平成22年度 模範六法
       から引用≪模 、、条1、2、3・・・で表す≫)

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 1 最判昭47・6・2・・権利能力なき社団の資産たる不動産について
  は、社団の代表者が、社団の構成員全員の受託者たる地位において、個
  人の名義で所有権の登記をすることができるにすぎず、社団を権利者と
  する登記をし、または、社団の代表者である旨の肩書を付した代表者個
  人名義の登記をすることは、許されないものと解すべきである(摸33
  条5)。  ×
  
   なお、前記判例は、次のように判示していることにも注意せよ!

   権利能力なき社団の資産たる不動産につき、登記簿上所有名義人
  となった代表者がその地位を失い、これに代わる新代表者が選任さ
  れたときは、新代表者は、旧代表者に対して、当該不動産につき自
  己の個人名義に所有権移転登記手続をすることを求めることができ
  る(同じく摸33条5)。


  2 民法177条によれば、不動産に関する物権の変動の対抗要件は、
  登記である。引渡しは、対抗要件にならない。 ×

  3 民法94条の虚偽表示に該当するには、相手方と通謀することを要
  するが、不動産の真実の所有者がBであるにもかかわらずBの意思に
  基づいてA名義の登記がなされている場合、この不実の登記につきA
  の承諾がなくても本条が類推適用されるというのが、判例(最判昭
  45・7・24 同旨最判昭50・4・25)である。
   したがって、同条2項の適用により、Bは、Aを所有者だと信頼し
  た善意の第三者Cに対抗できない(摸94条23)。  ○

   なお、前記判例は、以下のように判示していることに注意。

   Aから当該不動産を悪意で譲り受けた丙は保護されないが、丙から
  さらに当該不動産を譲り受けた丁は当該不実の登記につき善意である
  限り本条2項の第三者として保護される。

   これは、権利外観法理の現れとして、登記に限らず、権利の外形を
  信頼した第三者の保護一般について問題となること注目すべきである。

 4 CがBの時効完成前に譲渡を受けた場合には、BとCは当事者の関
  係 に立ち、CがBの時効完成後に譲渡を受けた場合には、両者は、
  対抗関係に立つというのが、判例の考え方である(最判昭41・11・
  22 最判昭42・7・21 摸177条 12・14)。

   本肢では、BとCは後者における、対抗関係に立つので、民法177
  条により、Bは登記がなければCに甲地の所有権を対抗できない。

   ×
  
   末尾において、本肢に関連する○×問題を掲げておく。

  5  判例は古くから、177条の第三者は悪意者でもよいとしている
   から、登記がなくては対抗できない者に悪意の第三者を含むとして
   いる。したがって、Bは登記なくしてCに対抗できない。×

    なお、背信的悪意者については、末尾エ 参照。


  
  ◎ 末尾


  ア A所有の甲地につきBの取得時効完成前において、CがAから甲地を
        譲受けて移転登記を経由した場合、Bは時効完成後において、登記なく
        してCに対抗できない。(  )

    イ A所有の甲土地につきBの取得時効が完成し、その間にAの側に何ら
       変動がなければ、Bは登記なくしてAに対抗できる。(  )

    ウ A所有の甲地につきBの取得時効完成前において、CがAから甲地を
        譲受けて所有権を取得し、Bの時効完成後に移転登記を経由した場合、
        Bは登記なくしてCに対抗できない。(  )

    エ A所有の甲地につきBの取得時効が完成した後に、CがAから甲地を
        譲受けて移転登記を経由した場合、Cが背信的悪意者にあたる場合は、
        Bは登記なくしてCに対抗できる。(  )

  
  《解答》


   ★  アについて

   前記判例理論によれば、B・Cは当事者の関係に立つので、Bは
  登記なくして、Cに対抗できる。  ×

  ★ イについて。
 
   土地の占有者Bの側に、たとえば162条の1項の要件が備わり、その
  間、所有者Aの側に何らの変動がなければ、Aは第三者ではないから、B
  は登記がなくてもAに対して所有権の取得を主張し、移転登記の請求がで
  きる。

  A・Bは当事者の関係に立つので、当然だともいえる。

   ○
 
  ★ ウについて。
 
    アの肢では、時効完成前に所有権を取得し、移転登記も経由した場合
  であるが、この肢では、時効完成後に移転登記を経由した場合である
 
  どのように考えるべきであろうか。

  この場合には、CがBの時効完成前に所有権を取得した時点において、
  BとCは当事者の関係に立つのであり、時効完成後にCが登記をした
 からといって、BとCが対抗関係に立つと考えるべきではない。

  不動産の時効取得者は、時効完成後に登記を経由した当該譲受人に登記
 なくして、所有権を対抗しうるとする判例がある(最判昭和42・7・21
 摸177条 13) 
 
  したがって、BはCに対し、登記なくして所有権を対抗できるのであり、
  
  ×

  ★ エについて。

  所有権の移転を受けたと同視される時効取得者と所有権の移転を受けて
 登記を備えた者が対抗する場合であるから、177条の適用により「背信的
 悪意者」論がもちだされて、当然と言えるのかもしれない。

  Cが 背信的悪意者であれば、Bは登記なくしてCに対抗できる。
 
  これについても判例があり、判例は、背信的悪意者を以下のように
  捉えている。

 (最判平成18・1・17摸177条 35 162条 38)

  BとCを登場させる。

  Cが、当該不動産の譲渡を受けた時に、Bが多年にわたり当該不動産
 を占有している事実を認識しており、Bの登記の欠缺を主張すること
 が信義に反するものと認められる事情が存在するときは、Cは背信的
 悪意者にあたる。

  したがって、本肢は、Bは登記なくしてCに対抗できる場合に
 あたる。

   ○

 

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 【発行者】司法書士 藤本 昌一

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       一切責任を負いかねますことをご了承ください。

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         ★ 過去問の詳細な解説  第89回  ★

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   【テーマ】

      憲法=内閣と独立行政委員会

      すでに、サイト憲法問題(統治機構)第4回において、掲載済
     みですが、常にその解説が不適切であったことが気になっていま
     した。この機会にその点も改め、改めて解説を行うことにします。
      
       なお、本試験では、近時、憲法に関しては、「考えさせる問題」
     の出題が顕著ですが、この問題もその傾向に沿うものであって、
   今回は、じっくりと取り組んでほしいと思います。
  
  【目次】   問題・解説

           
    【ピックアップ】     
 
     現在、販売されている 行政書士試験直前予想問題【平成22年度版】
   は、時宜にかなった企画だったせいでしょうか、たくさんの方々に購入
  頂きつつあり、深謝いたしております。
 

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  この問題集は、長年の本試験研究の成果を踏まえ、私が渾身の力をふ
  りしぼり、以下の意図をもって作成したものですが、そのことが公にな
 り多くの購入者を今もなお、いただいていますことは、光栄であります。
 
  
 1、本試験と同じ形式を採用し、実際にも、来る本試験との重なりを期
    待しました。

 2、特に、【解説欄】に勢力を注ぎ、関連する事項に極力言及し、応用
    力が養成されるようにこころがけました。

 3、89回にもわたる当該「サイト」欄と連動させることにより、体系
    的理解を助けることを目的にしました。

  
  最後にわたしの目下の最大の望みは、1人でも多くの方が、本誌を活用
 され、直前に迫りつつある本試験で合格の栄誉に輝かれることであります。
  
  
 
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
 ■ 平成19年度・問題4
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   国家公務員法102条1項が、その禁止対象とする「政治的行為」の
 範囲の確定を、独立行政委員会である人事院にゆだねていることの是非
 をめぐっては、次のようにさまざまな意見があり得る。それらのうち、
 内閣が行う高度に政治的な統治の作用と、一般の国家公務員による行政
 の作用とは質的に異なるという見地に基づく意見は、どれか。

 1 憲法が「行政権はすべて内閣に属する」と規定しているにもかかわ
   らず、公務員の人事管理を内閣のコントロールが及ばない独立行政委
   員会にゆだねるのは、違憲である。

 2 公務員の政治的中立性を担保するためには、「政治的行為」の確定
  それ自体を政治問題にしないことが重要で、これを議会でなく人事院
 にゆだねるのは適切な立法政策である。

 3 人事院の定める「政治的行為」の範囲は、同時に国家公務員法に
   よる処罰の範囲を定める構成要件にもなるため、憲法の予定する立
  法の委任の範囲を超えており、違憲である。

 4 国家公務員で人事官の弾劾訴追が国会の権限とされていることから、
   国会のコントロールが及んでおり、人事院規則は法律の忠実な具体化
  であるといえる。

 5 行政各部の政治的中立性と内閣の議会に対する政治的責任の問題は
   別であり、内閣の所轄する人事院に対して国会による民主的統制が
   及ばなくても、合憲である。

 

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■ 解説
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 ◆ 参考文献

  憲法  芦部 信喜 著  岩波書店 

 ◆ 総 説

  サイト4号における解説は、初期のものであったこともあり、
  肩に力が入りすぎていると同時に、適切でないところも散見さ
 れる。

 ☆サイト4回はこちら↓
 http://examination-support.livedoor.biz/archives/70949.html

  また、本問自体、殊更に難問にする意図も見え隠れしていて、
 必ずしもし題意が明確とはいえないところもあるので、正解を
 導けなくても、他の基本に忠実な問題で、点数を稼げばよいと
 いえる。

  しかし、この問題文の中には、重要な論点が提示されている
  ので、ここで、本問を検討することは、本試験に向け、意味のあ
  ることと思う。

 
 ◆  論点の提示

   1 「行政権は、内閣に属する」(憲法65条)のである。
    そこで、行政権を行使する人事院は、内閣から多かれ少
   なかれ独立して活動している行政委員会に属するので、そ
      の合憲性が問題になる。

  2 人事院の行使する行政権に基づく任務をみた場合、その
      中立性を要求される人事行政と、内閣が行う高度に政治的
      な統治作用とに分かれる。

  3 前者は、本問でいう「一般の国家公務員による行政作用」
      に属するのに対して、後者は、本問でいう人事院に委ねられ
   た国家公務員に対する「その禁止対象とする『政治的行為』
   の範囲の確定」に属する。

 ◆ 各肢の検討


  ○ 1について。

   本肢は、人事院の行う人事行政のみに焦点を置いて、これが
  違憲であるするのであるから、二つの作用が質的に異なってい
  るという見地に基づいていない。

  ○ 2について。

   本肢は、「政治的行為の確定」という「高度の統治作用」
  のみに焦点を合わせて、合憲であるというのであるから、
  二つの作用が質的に異なるという見地に基づいていない。

  ○ 3について。

   本肢は、「政治的行為」の範囲の確定のみを問題とし、違憲
    とするので、同様に二つの作用が質的に異なるという見地に基
  づいていない。

  注 本肢の内容の説明

   ここでは、具体的に何を言っているのか(学者の論争としては、
  ポピユラーな題)を説明すると、以下のとおりである。

  特に「国家公務員による処罰の範囲を定める構成要件」という
 ことが分かり難いところであるが、たとえば、刑法の殺人罪を例
 にとると、処罰の範囲を定める犯罪の内容である「人を殺す」と
  いうことが構成要件である。。
  人事院の定める「政治的行為」の中味もまた、禁止事項であって、
 違反すれば処罰されることになるので、、「処罰の範囲を定める
 構成要件」ということになる。
  そして、憲法第73条6項但し書きによると、法律の委任がなけ
  れば、人を罰することができないのに、法律の委任なしに、人事院が、
 人事院規則で勝手に国家公務員を処罰することは、違憲である。
  以上が本肢の趣旨である。

  ○ 4について。

  本肢は、人事院規則で、人事院が「政治的行為」の範囲を確定
  することのみを問題にし、合憲説をとるものであるから、同様に
 二つの作用が質的に異なるという見地に基づいていない。

  ○ 5について。

   本肢では、国会による民主的統制がポイントになる。

   行政権が内閣に属するということは、内閣における、行政権
  の行使についての国会に対する連帯責任(66条3項)を通じ
  て、人事院に対して、国会による民主的統制が及んでいる必要
    がある。
   したがって、行政各部の政治的中立性の要請を根拠に内閣
   から独立した人事院が人事行政を行うことは違憲である疑いが
  ある。

     これに対して、「政治的行為の確定」という内閣が行う高度
 に政治的な統治の作用は、そもそも国会の民主的な統制になじま
 ないから、内閣から独立した人事院に委ねても合憲である。

  以上の見地は、内閣が行う高度に政治的な作用(「政治的行為」
 の確定)と、一般の公務員による行政作用(行政各部の政治的中立
 性の要請される人事行政)とは質的に異なるということに基づくも
 のである。

   しかし、本肢の記述はいかにも舌足らずであるとともに、不明確
 であり、本肢から前述した趣旨を読み取れというのは無理である。

 そのことが、殊更、本問を難問にしているように思えてならない。

  いずれにせよ、結論としては、1〜4と5との比較検討により、
 本肢を正解にせざるを得ない。


 ◆ 付 言

  本問に関しては、1ないし4の肢は、人事院ないし 行政独立
 委員会の合憲性に関する重要な見解であるので、本問の検討を通
 じて、むしろ、これらを正確に把握することの方が肝要であると
 思う。


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 ■ 平成21年度・問題7
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   衆議院と参議院の議決に一致がみられない状況において、クローズ
 アップされてくるのが両院協議会の存在である。日本国憲法の定めに
 よると、両院協議会を必ずしも開くかなくてもよいとされている場合
 は、次のうちどれか。

 1 衆議院が先議した予算について参議院が異なった議決を行った場合

 2 内閣総理大臣の指名について衆参両院が異なった議決を行った場合

 3 衆議院で可決された法律案を参議院が否決した場合

 4  衆議院が承認した条約を参議院が承認しない場合

 5 参議院が承認した条約を衆議院が承認しない場合
   
 
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■ 解説
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  ◆ 総説

  衆議院の議決が優先される事項

  1 予算の議決(60条2項)

  2 条約の承認(61条)

  3 内閣総理大臣の指名(67条2項)

  ◎ いずれも参議院が異なった議決をした場合は、両院協議会
   を開催。それでも意見が一致しない場合は、衆議院の議決が
   国会の議決に。

    1・2は30日間 3は10日間 参議院が議決しない
   ときも衆議院の議決が国会の議決に。


  4 法律案の議決(59条2項・同条4項)

  ◎ 衆議院が可決し、参議院がそれと異なった議決をするか、
   60日以内に議決しなかった場合、衆議院の3分の2以上
   の多数で再可決すると成立。

   ★ 参考事項

   衆議院だけが持つ権限

  1 予算を先に審議する(60条1項)

  2 内閣不信任案決議ができる(69条)

 
 ◆ 各肢の検討

  ● 総説1・2・3◎によれば、肢1・2・4・5においては、両院
   協議会を必ず開かなくてはならない。

   これは、憲法上開く必要があり、これを必要的両院協議会という
   (憲法1 清宮四郎 有斐閣)。

  ●  総説4◎によれば、肢3では、両院協議会を必ず開かなくても
   よい。

    しかし、法律案の議決にあたり、衆議院が開くことを要求した
      場合、または参議院が要求し、衆議院がそれに同意した場合も開
   かれる(憲法59条3項・国会法84条)。これを任意的両院協
      議会という(前掲書)。


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   以上によれば、両院協議会を必ずしも開かなくてもよいとされている
 場合(任意的両院協議会)は、肢3であるので、3が正解である。

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  ◆ 付 言

  さきに提示した過去問との比較でいえば、同じ点数なのであるから、
 本問で着実に加点するこが大切である。さきの過去問が当たれば、
  もっけの幸いといえるのかもしれない。


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 【発行者】司法書士 藤本 昌一

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         ★ 過去問の詳細な解説  第88回  ★

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  【テーマ】 会社法=株式会社の取締役
  
     

    【目次】   問題・解説

           
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  この問題集は、長年の本試験研究の成果を踏まえ、私が渾身の力をふ
  りしぼって作成したものであり、その作成意図を列記いたしますと、下
  記のとおりであります。
  
 1、本試験と同じ形式を採用し、実際にも、来る本試験との重なりを期
    待しました。

 2、特に、【解説欄】に勢力を注ぎ、関連する事項に極力言及し、応用
    力が養成されるようにこころがけました。

 3、88回にもわたる当該「サイト」欄と連動させることにより、体系
    的理解を助けることを目的にしました。

  
  本試験直前のこの時期に、以上の特徴を有するこの問題集を活用され
  ることにより、みなさまの一人でも多くの方々が、合格の栄冠に輝かれ
  ることを期待してやみません。

 

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■ 平成15年度 問題34(一部改変)

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   株式会社の取締役に関する次の記述のうち、誤っているものはいくつ
 あるか。


 1 定款をもってしても取締役の資格を株主に限定することはできない。

 2 株主総会は、正当の事由がなければ、任期満了前に取締役を解任す
  ることはできない。

  3 取締役の解任によって欠員が生じた場合、必要があるときは、利害
    関係人の請求により、裁判所は一時取締役の職務を行うべき者を選任
  することができる。

 4 取締役が取締役会の承認を得ないで自己のために会社の営業の部類
  に属する取引を行った場合、取引の時から1年を経過するまでは、取
  取締役会は、その取引を会社のためにしたものとみなすことができる。

 5 取締役が、取締役会の承認を受けて会社を代表して他の取締役に金
  銭を貸し付けた場合であっても、その取締役はまだ弁済のない額につ
  いて弁済する責任を負う。

  
  1 一つ

 2 二つ

 3 三つ

 4 四つ

 5 五つ 


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 ■ 解説
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 ☆ 参考書籍

   会社法  神田 秀樹  ・ 弘文堂

 ☆ 問題文一部改変について

   本問題出題当時においては、旧商法が適用されていたが、これに
    会社法を適用すると、複数の誤りが生じるため、「誤っているもの
  はどれか」とする問題文について、該当部分を改変した。

   なお、各肢の記述は原文のままである。


 ◆ 各肢の検討

  ○ 1について。

   
   取締役など役員は株主総会の決議によって選任される(会社法329
  1項)。


   旧商法適用時においては、定款で、取締役を株主に限定することは、
    許されなかった(旧商法254条2項)。


   会社法のもとでも、定款で、取締役の資格を株主に限定することは許さ
  れないが、公開会社以外の会社は別である(331条2項)。

      以上のとおり、公開会社以外の会社は限定が許されるので、誤りで
    ある。

   なお、公開会社においても、株主を取締役に選任することはもちろん
    認められ、実際にもそのような場合が多いことに注意。
  (前掲書 170頁)

 
  ○ 2について。

   株主総会は、その決議で、いつでも、理由をとわず、取締役など役員
  《329条1項( )内》を解任することができる(339条1項)。

  正当な理由なく解任した場合は、会社は損害賠償しなければならない。
   (339条2項)。

   以上により、株主総会は、正当な理由がなくても、任期満了前に取締
   役を解任できるので、本肢は誤りである。


  ○  3について。

   終任により法定のまたは定款所定の役員の員数が欠ける結果になった
    場合には、後任の役員を選任しなければならないが(976条22号参
  照)、任期満了または辞任により退任した役員は、後任者が就任するま
  で引き続き役員としての権利義務を有する(346条1項)。

   しかし、それが不適当な場合とその他の事由(解任等)による場合は、
    裁判所に請求して一時役員としての職務を行う者(「仮」取締役等と呼
  ぶが、権限は普通の取締役等と同じ)を選任してもらうことができる
  (346条2項・3項)。
  《前掲書》
   
   以上からすれば、取締役の解任の場合、仮取締役を選任することがで
    きるので、正しい。

  ○ 4について。

  本肢は、旧商法における、取締役の競業避止規制違反があった場合の
 介入権の規定である(旧商法264条3項).

  会社法では、当該介入権の規定は廃止されている。

  会社法のもとでは、次のようになっている。

  取締役会設置会社では、競業取引について、取締役会の承認を得なかっ
  た場合(356条1項1号・365条1項)、その取締役は会社に対して
  損害賠償を負い(423条1項・2項)、また取締役解任の正当事由にな
  りうる(339条)。

  以上に対して、取締役会設置会社以外では株主総会で承認する(356
 条1項1号)。
 
  《前掲書参照》

  以上からすれば、本肢は誤りとなる。


 ○ 5について。

  本肢については、サイト48回を参照されたい。

 ★サイト48回はこちら↓
 http://examination-support.livedoor.biz/archives/919396.html

  会社から金銭の貸付を受けた取締役の行為は、、356条1項2号の
 利益相反行為に該当する。取締役会設置会社にあっては、取締役会の承
 認を要する(365条)が、当該承認を得た金銭の貸付けであっても、
  会社に損害を生じた場合は、その取締役・代表取締役は会社に対して
  損害賠償責任を負う(423条1項・3項)。
   
  金銭の貸付を受けたことによって、直接取引をした取締役が無過失
  責任を負うのは当然としても(356条第1項2号・423条3項1号・
 428条)、本肢における代表取締役も過失責任を負う(423条3項
 2号・3号)。

  以上により、会社を代表した取締役も、まだ弁済のない額についての
  弁済をする責任を負うので、本肢は正しい。

  注・細かくなるが、旧商法では、直接取引をした取締役以外の取締役
       の責任も無過失責任であったが、会社法では、過失責任化された。
     したがって、本肢において、出題当時、当該取締役の弁済責任
      は無過失責任であったが、現在では過失責任となっていることに
      注意せよ!!
  
---------------------------------------------------------------- 

  以上誤っているのは、1・2・4であるから、正解は3である。 
  
---------------------------------------------------------------- 
   
   

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 【発行者】司法書士 藤本 昌一

 【運営サイト】http://examination-support.livedoor.biz/
       
 【E-mail】<fujimoto_office1977@yahoo.co.jp>
 
 ▽本文に記載されている内容は無断での転載は禁じます。
 
 ▽免責事項:内容には万全を期しておりますが、万一当サイトの内容を
       使用されたことによって損害が生じた場合でも、
       一切責任を負いかねますことをご了承ください。

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