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★ オリジナル問題解答 《第２４回》 ★
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ＰＲＯＤＵＣＥＤ ＢＹ 藤本 昌一
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【テーマ】 民法
【目次】 解説
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■ オリジナル問題 解説
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問題は、メルマガ・【行政書士試験独学合格を助ける講座】
第１１０号に掲載してある。
☆ メルマガ第１１０回はこち
↓
http://archive.mag2.com/0000279296/index.htm
★ 参考図書
民法一 ・ 内田 貴 著・東京大学出版会
民法 １ ・ 我妻栄／有泉亨著・勁草書房
◆ 本問に関しては、記述式・択一式を通じて、「表見代理と無権
代理」の関係を考察しようとするものである。
従来の通説によると、
もし、表見代理を相手方保護のために代理権があったのと同様
に扱う制度だと理解すると、いわば追認があったのと同じである
から、相手方としてはまずこれを主張すべきだということになり、
無権代理人の責任を追及認めた１１７条は、表見代理が成立しな
い場合のための規定である（補充的責任）《前掲民法一》。
現在の通説・判例（最判昭６２・７・７民集４１ー５−１１
３３）によると、
（１） １１７条と表見代理とは独立の制度である。
（２） 相手方は表見代理の主張と無権代理の責任追及いずれか
を選択するかは自由であり、相手方が無権代理を主張して
無権代理人の責任を追及しているときに、無権代理人の方
から表見代理が成立することを抗弁として主張して責任を
免れることはできないことになる。
（３） 以上の解釈は、１１７条も表見代理もともに無権代理の
場合に相手方がとりうる選択的な手段であるという理解を
前提としている。つまり、表見代理も無権代理の一種とい
う理解である。《前掲民法一》
［図示］
その一 本人と無権代理人との間に特殊の関係
があるために本人について代理権が真実存在す
るのと同様の効果を生じさせるもの（１０９条
・１１０条・１１２条）
● 表見代理
無権代理
↓
１１３条〜
１１８条 その二 本人との間に上のような関係がないもの
●狭義の無権代理
※ 以上からすれば、表見代理が成立する場合にもまた、無権代
理（表見代理を含む）に適用される１１７条の適用があり。
《 当該図示は、前掲民法１の記述を参考にした》
◆ 各問の検討
○ ［問題・１］
本件事案では、９９条にいう「本人のためにすることを示して
した意思表示」、１１０条にいう「「正当な理由」の要件も充足
している。
したがって、これは、１１０条の権限外の行為の表見代理に該
当する（メルマガで指摘したように、本試験の事案では、この点
が省いてあった）。
この場合、総説によれば、ＸはＡに対して、「表見代理の主張
と無権代理の責任追及いずれかを選択するかは自由であ」るから、
解答としては、そのことを記述すればよい。
その際、注意するのは、設問が「いかなる請求をすればよいか」
となっているので、１１７条について、「履行又は損害賠償」を
明確に示す必要がある。
正解例としては、以下のようになるであろう。
表見代理の成立を根拠とする代金請求。無権代理人の責任を理由と
する代金請求又は損害賠償請求。
４５字
なお、窮屈だと思えば、「代金又は損害賠償請求」などとすれば、
よいであろう。
○ [問題・２］
ア・イについては、［問題・１］の解説に照らし、いずれも正し
い。
ウ・エ・オについて
表見代理も無権代理の一種であるから、無権代理人に適用される
条文はすべて適用されることは、総説で明らかにした。そのことを
これらの肢に当てはめると、
ウは、１１５条の適用により、正しい。
エは、１１６条により、Ｂは追認して、有効な契約にすることができ
るので、正しくない。
オは、１１４条により、Ｃには催告権があるので、正しくない。
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以上、正しいのは、ア・イ・ウであるから、正解は３である。
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◆ 参考事項
今回取りあげた論点と不即不離の関係にあるのが、１１７条２項の
「過失」は「重過失」と読むべきかという問題である。
ここでは、これ以上立ち入らないが、文言どおり「過失」と読むべ
きであると最高裁が判断したことは、念頭に置いておいたほうがよい
だろう（当該判例は、さきにあげた最判昭６２・７・７民集４１ー５−
１１である）。
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【発行者】司法書士 藤本 昌一
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