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              ★ オリジナル問題解答 《第33回 》 ★

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                      PRODUCED BY 藤本 昌一
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  【テーマ】  民法

   
    
  【目次】    解説

              
   
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 ■   オリジナル問題 解説
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   問題は、メルマガ・【行政書士試験独学合格を助ける講座】
 第119号掲載してある。

 
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 ★ 参考書籍 
  
  民法 三   内田 貴 著・東京大学出版会
   
   民法 2    我妻栄/有泉亨著・勁草書房

   

 ● 序 説

    メルマガ119号 余禄・民法逍遥 7及び過去問解説を通読さ
  れていれば、肢アを除いては、正解に達し得ると思う。
  
  
 ● 各肢の検討

   
   ◎ 肢アについて

(1) 前段の連帯債務に関する記述は、437条に照らして、正しい。
     
(2) 問題は、後段である。

  ここで、余禄欄の最後尾の対談を引用すると、下記のとおりである。
 

 先生「以上に関連して、是非伝達したい判例があるが、これについては、
    オリじナル問題の解説を参照してもらおう」

 美里「はい、そうしますので、この対談は、このあたりで、終わりにし
    ましょう」

 先生「そうしよう。(時計を見ながら・・)もう、こんな時刻だ!」
   

   先生の言う「是非伝達したい判例」が、本肢の後段の連帯保証の
   記述である。

   判例(最判昭43・11・15民集22−12−2649)による
 と、以下のとおりである。

 ・・複数の連帯保証人が存する場合であっても、右の保証人が連帯
 して保証債務を負担する旨特約した場合(いわゆる保証連帯の場合)
 または商法五一一条二項に該当する場合でなければ、各保証人間に
  連帯債務ないしこれに準じる法律関係は生じないと解するのが相当
  であるから、連帯保証人の一人に対し債務の免除がなされても、そ
 れは他の連帯保証人に効果を及ぼすものではないと解するのが相当
 である。

  本肢は、連帯保証人が複数であるから、各保証人は、分別の利益
  を有しない場合に該当するが(465条1項参照)、判例によると、
 保証連帯の場合(商法の適用は考慮外とする)でなければ、連帯保
  証人間に437条の準用はないとしたのである。

 
   本肢は、前段・後段ともに正しい。

 
    ◎ 肢イについて

   (1)前段の連帯債務については、442条以下の連帯債務者間
   の求償権を受けるので、正しい。

 (2)後段の連帯保証については、肢イでも問題になったが、連帯
   保証人が複数の場合も分別の利益がないものとされる(大判大
   正6・4・28 民録23−812)ので、共同保証人間の求
   償権については、465条1項の適用を受ける。後段も正しい。

  
     本肢は、前段・後段ともに正しい。

   
      ◎ 肢ウについて

    前段は、434条が適用され、後段は、458条による434条
  の準用により、連帯保証人に対する請求は主たる債務者にも効力を
  生ずる。なお、消滅時効の中断は、147条1号・149条等参照。

    
    本肢は、前段・後段ともに正しい。

   
      ◎ 肢エについて
 
 
 (1) 前段については、連帯債務の相対的効力により、時効の利益の
    放棄(146条)の効果は他の債務者に対しても及ばないと考え
       られるので、正しい。

  (2) 主たる債務者について生じた事由は、保証人についても効力を
       生じるという付従性の原則からすれば、主たる債務者の時効の利
       益の放棄の効果は連帯保証人に対しても及ぶようにも 思える。
       しかし、時効は各当事者について別々に進行すべきだという原則
       に照ら せば、主たる債が時効の利益を放棄しても、連帯債務者の
       債権消 滅時効の進行は、各別に進行することになる。
         また、付従性の原則といっても、「主たる債務に生じた事由は、
       保証債務の内容を加重するのでない限り、全て保証債務に影響を
       与える」という指摘(内田著民法三)に照らしても、連帯保証人
       にその効力が及ばないとすべきである。
    
    思考の順序としては、以上のとおりであるが、、判例もまた、主
      たる債務者がなした時効利益の放棄は、保証人に対しては、効力を
      生じないとした(大判大5・12・25民録22−2494)。
        以上の記述に反する後段は、正しくない。

        本肢は、全体として正しくない。

 

      ◎ 肢オについて


    前段は、440条の連帯債務の相対的効力の原則に照らして、正
   しい。しかし、後段は、457条に照らし、正しくない。
        なお、時効の中断については、147条3号参照。
      

     本肢は、全体として、正しくない。


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     本問は、ア・イ・ウが正しいので、3が正解である

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 【発行者】司法書士 藤本 昌一

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 ▽免責事項:内容には万全を期しておりますが、万一当サイトの内容を
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            ★ オリジナル問題解答 《第31回 》 ★

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  【テーマ】  民法

   
    
  【目次】    解説

              
   
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 ■   オリジナル問題 解説
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 第117号掲載してある。

 
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 ★ 参考書籍 
  
  民法一 内田 貴 著・東京大学出版会
   
   民法 1 ・ 我妻栄/有泉亨著・勁草書房

   
 
  
 ● 各肢の検討

   
 ○ アについて

   CがBの時効完成前に譲渡を受けた場合には、BとCは当事者の
 関係に立ち、CがBの時効完成後に譲渡を受けた場合には、両者は、
 対抗関係に立つというのが、判例の考え方である。

    判例は、そこを基軸 にして、前者ではBは、登記なくして取得
  時効 による所有権取得をCに対抗できるとし、後者では、Bは登
  記なくして所有権をCに対抗できないとした。

    本肢の事例は、後者に該当するため、本来は、Bは登記なくして
  所有権をCに対抗できない。

  しかし、判例は、177条の適用に当たり、背信的悪意者には、登
 記なくしても、所有権を対抗できるとするが、本肢の事例について、
 判例 (最判平18・1・17民集601−1−27)は、Cを背信的
 悪意者と認めた。

  したがって、Bは登記なくして所有権をCに対抗できるので、本肢
 は妥当である。

 

 ○ イについて

  これは、物上保証人が担保する債権が時効中断によって時効消滅し
 ない場合、担保物権たる抵当権はどうなるかという問題である。

  この場合、担保物権における付従性の原則(消滅における付従性)
 により、その担保する債権が時効消滅しない間は独立に消滅時効に
 かからない。

    本肢では、以下のとおり、時効中断が生じているので、Bが債務
  者になっている債権の消滅時効は完成していない。したがって、A
  は時効の完成を主張して抵当権の抹消を請求できないので、本肢は
  妥当である。 
 
 
  時効中断

     消滅時効は、権利を行使することができる時から進行する
   (166条1項)から、債務の弁済期から進行する。本件では、
       弁済期から12年経過しているので、時効消滅する(167条)
    はずであるが、3年前の債務の承認による時効中断のため、
    その時から10年間は時効消滅しない(147条3号、157
    条1項)。
   
    なお、148条によると、時効の中断は、当事者及びその承継
   人の間においてのみ、その効力を有するとあり、物上保証人に中
   断の効果が生じないのではないかという疑問もあるが、当事者で
   あるBに時効中断の効果が及ぶため、Bの債務が消滅しない以上、
   担保権の付従性により、Aが時効の完成を主張することは許され
    ない。判例(最判平7・3・10判時1525―59)も同旨で
   ある。しかし、本肢は、判例を知らなくても、理論的に解ける問
   題である。
   
    ※ 参考事項

   396条との関係

     これは、その担保する債権が時効消滅しない間であっても、
      抵当権が独立に消滅することを定めているので、消滅における付
      従性の原則の例外である。

    しかし、債務者及び抵当権設定者には、本条の例外規定の適用
   はないので、本件における物上保証にあっては、その担保する債
   権が時効消滅しない間は独立に消滅にかからないという原則に従
   うのである。

    それでは、本条はどのような場合に適用されるか。これについ
   ては、以下のとおりである。

   「たとえば第三取得者または他の債権者に対する関係においては、
    債権が消滅時効にかからない場合においても、(抵当権は)独
    立に消滅時効にかかるものとされる(396条)。その時効期
    間は20年である(167条2項)。債権は一般に10年で消
    滅時効にかかるから(167条1項)、右の事例は債権につい
    て時効の中断の行われた場合に生ずるわけである。」(前掲・
    民法 1)


 ○ ウについて

   145条の時効の援用権者については、判例は、広く包含する立場
 に立って、時効によって取得した所有権に基づいて権利を取得した者
 も援用権者として認める。この見地からすれば、本肢事例にみるよう
 に、C所有の甲地を時効によって取得するBから地上権の設定を受け
 たAには、Bの取得時効の援用権があることになる。つまり、この場
 合Bが援用しなければ、Aは独自にBの取得時効を援用して、Cに対
 し、甲地の上に地上権を有することを主張できることになる(前掲
 民法 1 参照)。

  したがって、以上の記述に反する本肢は妥当でない。

  ※ 参考事項

   (1) 本肢事案に相当する判例があるのか、どうかは、参考文
      献の記述では明らかではない。
       なお、過去問(平成21年度問題28 Bの相談 )で
      も問われた次の判旨に基づく判例(最判昭44・7・15
      民集23−8−1520)があることに注意せよ。

       土地の所有権を時効取得すべき者から、その土地上に同
                      ・・・・・
      人の所有する建物を賃借しているにすぎない者は、右土地
                  ・・・・・・・・・・・・・
      の取得時効の完成によって直接利益を受ける者ではないか
      ら、右土地の取得時効を援用することはできない(・・・
      ・・は筆者が付した)。

   (2) 本肢では、甲地の時効取得者であるBが、Aに地上権を
      設定させているのであるから、162条にいう占有は代理
      占有であることに注意(181条)。
 

 ○ エについて

    167条2項によれば、所有権は消滅時効にかからない。以上を
  前提にした下記判決がある。

   不動産の譲渡による所有権移転請求権は、右譲渡によって生じ
  た所有権移転に付随するものであるから、所有権移転の事実が存
  する限り独立して消滅時効にかかるものではないと解すべきであ
  る(最判昭51・5・25民集30−4−554)。

   したがって、Aは、Bを相続したCに対して、所有権移転登記
  を求めることができるので(896条参照)、本肢は妥当でない。

   なお、過去問(平成21年度問題28 Cの相談 )でも問わ
  れた次の判旨に基づく判例(最判平7・6・9判時1539−6
  8)があることに注意せよ。

   遺留分権利者が減殺請求によって取得した不動産の所有権に基
  づく登記手続請求権は時効によって消滅することはない。


  ○ オについて

   Aが、抵当不動産について、162条1項の要件を満たす占有をし
 たことにより、所有権を時効取得した場合には、Aが債務者でもなく、
 抵当権の設定者でもなければ、抵当権はこれによって消滅する(39
 7条)。取得時効は原始取得として完全な所有権を取得させるものだ
 からである(前掲 民法 1)。

  なお、本肢では、Aは、債務者でもなく、また、Bが抵当権設定者
  であって、Aは、抵当権設定者でないことが前提になっているので、
 397条の適用を受ける適格がある。

   以上の記述に照らし、本肢は妥当である。

 ※ 参考事項

  過去問(平成21年度 問題29 肢エ)において、以下の出題が
 されている。

  Aに対して債務を負うBは、Aのために、自己が所有する土地に抵
 当権を設定した場合において、

  第三者がCが、土地の所有権を時効によって取得した場合には、A
 の抵当権は、確定的に消滅する。

  -----------------------------------------------------------
   本肢では、Cは、債務者でもなく、抵当権設定者でもないため、
  397条が適用される。本肢は妥当である。
  -------------------------------------------------------------

 
 ● 本問では、ウとエが妥当でないので、2が正解である。  
 

 
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             ★ オリジナル問題解答 《第27回》 ★

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                      PRODUCED BY 藤本 昌一
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  【テーマ】  民法

   
    
  【目次】    解説

              
   
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 ■   オリジナル問題 解説
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   問題は、メルマガ・【行政書士試験独学合格を助ける講座】
 第113号掲載してある。

 
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  ★ 参考図書
 
      民法一・二 内田 貴 著・東京大学出版会
   
     民法1・2 我妻栄/有泉亨著・勁草書房

  ● 各肢の検討

 
  ○ アについて

      以下の判例に照らし、本肢は妥当である。

    錯誤の規定が表意者を保護しようとするものであるから、表
   意者が無効を主張しない限り、第三者は原則として無効を主張
   することは許されない(最判 昭和40・9・10民集19−
   6-1512)。

    なお、参照条文は民法95条。 
  

  ○ イについて

      以下の判例に照らし、本肢は妥当である。

    第三者が表意者に対する債権を保全する必要がある場合に、表
   意者が要素の錯誤を認めているときは、表意者はみずから無効を
   主張する意思がなくても、右の第三者は意思表示の無効を主張す
   ることができる(最判昭和45・3・26民集24−3−151)。

    なお、参照条文はア同様、民法95条。

   
    ○ ウについて

    民法第120条2項によれば、強迫によって取り消すことがで
   きる      者は、瑕疵ある意思表示をした者又は代理人もしくは
     承継人に限り、保証人はこれに含まれないので、保証人は、強迫
     を理由に取り消すことができない。

       したがって、本肢は妥当である。。

   
   ○ エについて

   民法96条1項の規定に基づき取り消されると、民法121条本
    文の規定に基づき無効になるので、すでに交付された金銭は不当利
    得として返還されなくてはならない。

   その返還の範囲について、制限行為能力者は、現存利益に限られ
    ているのに対して(民法121条ただし書き)、本肢の場合にはそ
    のような特則はないので、受領したもの全部を返還するのが原則で
    ある。

   したがって、本肢は妥当でない。

   なお、「受領した金銭を浪費したときは、現存利益がない」とい
    うのは、正しい。
  

 
   ○ オについて

      本肢は、法定追認に該当する(民法125条1号)。なお、法定
     追認 は、取消しの原因となっている状況が消滅した後であること
   を要するが (民法125条・124条1項)、本肢では、取消権者
     が、詐欺に気がついた後に、法定追認行為をなっているので、その
     要件も充足している。
    したがって、本肢におけるBは、Aとの売買契約を取り消すこと
     はできないので、本肢は妥当である。


--------------------------------------------------------------------   

   以上によれば、妥当であるのは、ア・イ・ウ・オであるから、正解
 は4である

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  ◆ 付 言

   本問全般について、より詳細な知識を取得されたい場合には、メル
    マガ113号過去問・解説欄を参照されたい。


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 【発行者】司法書士 藤本 昌一

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           ★ オリジナル問題解答 《第26回》 ★

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  【テーマ】  行政法

   
    
  【目次】    解説

              
   
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 ■   オリジナル問題 解説
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   問題は、メルマガ・【行政書士試験独学合格を助ける講座】
 第112号掲載してある。

 
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  ★ 参考図書
 
    行政法入門 藤田宙靖 著 ・ 行政法読本 芝池義一 著

    ・有斐閣発行

  ● 各肢の検討

 
  ○ アについて

      本肢は、平成23年度 問題8 ・肢2(メルマガ第112号
  参照)を参考にしたものである。
  
    いわゆる「宝塚市パチンコ条例事件判決」(最判平14年7月
    9日民集56巻6号1134頁)は、によれば、最高裁は、以下
  のように判決している。

    国または地方公共団体がもっぱら行政権の主体として(つまり
     公権力の行使の主体として)行政上の義務の履行を求める訴訟は、
     そういったことを認める特別の法律の規定がない限り許されない。

 
    当該判決に照らし、本肢は妥当である。

 

  ○ イについて

   本肢は、平成23年度 問題8 ・肢4(メルマガ第112号
  参照)を参考にしたものである。

      行政手続法上、 聴聞・弁明の機会の付与の対象にとされてい
   るのは、処分のうち「不利益処分」であるが、法的拘束力のない
   公表は、「不利益処分」に該当しない。したがって、聴聞はもち
   ろん、「弁明の機会の付与」の対象とされるということはあり得
   ない。

    したがって、以上の記述に従えば、本肢は妥当でない。

  
   ※ 参考事項

    行政手続法上、「弁明の機会の付与」の対象とされている処
   分について。

     処分については、申請に対する処分と不利益処分があるが、
    聴聞の対象になるのは、不利益処分のうちの特定不利益処分
    に限られる(行政手続法第二章・第三章・特に第13条第1
    項第一号イ〜ニ各号)。
    
     これに対し、「弁明の機会の付与」の対象になるのは、
    不利益処分のうちの特定不利益処分以外のものに限られる
    ことに注意(行政手続法第13条第1項第二号・第29条
    以下)。

   ○ ウについて

    本肢は、平成23年度 問題8 ・肢5(メルマガ第112号
   参照)を参考にしたものである。

       「二重処罰の禁止」 は、憲法39条が規定する「重ねて刑事上
      の責任を問はれない」ことを意味すると解されるところ、課徴金
      は、刑罰とは異なる行政上の不利益措置であるから、課徴金と刑
      罰の併科が、「二重処罰の禁止」に抵触することはない。

        以上の記述に従えば、本肢は妥当である。

  
  ○ エについて

        執行罰とは、義務を履行しない義務者に対して心理的強制を加
   えるために、金銭的な罰を科する方法であるが、行政上の強制執
   行の1種類であるから、罰金などの刑罰を併科することが二重処
   罰の禁止に抵触することはなく、許される。

    これに反する本肢は妥当でない。

  ○ オについて

   ここでは、平成21年度問題42・同18年度43(いずれも多
  岐選択式)について、実際に穴埋めを果したえで、本肢と関連する
  ところを抜粋する。

   ▲ 平成21年度

   行政上の義務違反に対し、一般統治権に基づいて、制裁として科
  せられる罰を行政罰という。
  
   行政罰には、行政上の義務違反に対し刑法典に刑名のある罰を科
  すものと、行政上の義務違反ではあるが、軽微な形式的違反行為に
  対し科す行政上の秩序罰とがある。

   秩序罰としては、届出義務違反などに科される過料がある。

   
   ▲ 平成18年度

   ・・行政上の義務の履行確保手段には、間接的強制手段として、
   行政罰がある。その中で秩序罰は、届出、通知、登記等の義務
   を懈怠した場合などに科される罰である。

   
    本肢は、前段は妥当であるが、最後尾の科料が過料であるべ
   きである。科料は刑事罰である(刑法9条参照)。本肢は妥当
   でない。

   ※ 参考事項

   1 平成21年度の文言を要約、図示すると、以下のとおりで
    る。

         
           行政刑罰
    行政罰=
           行政上の秩序罰

   
   2 平成21年度は、行政罰を「制裁として科される罰」として、
    捉えているが、平成18年度は、行政罰を「行政上の義務の履
    行確保手段」としての「間接的強制手段」とみている。
     本肢もまた、後者と同様の立場に立っている。

      3 行政刑罰と秩序罰の手続の違いについては、本欄《第25回》
    で述べたが、再説しておく。


     過料は、刑法に定められている「刑(罰)」ではありません
    から、刑法総則の規定は適用されないと考えられていますし
   (参照、同法8条)、また、その手続も、行政刑罰のばあいの刑
    事訴訟法によるのではなくて、法令に特別の定めがないかぎり、
      「非訴訟事件手続法」161条以下が定めているところによって
       おこなわれるものとされます。また、過料は、そもそも裁判所に
       ゆくことなく行政行為によって一方的に科されることもあります。
       たとえば地方自治法に定める過料がそのよい例です(参照 地方
       自治法15条2項、149条3号、231条の3第3項、255
       条の3など)

       《以上、入門から抜粋》

    
    なお、以上の理解のもとに、もう1度、平成21年度問題42
   全体を読み返せば、スッキリとするであろう。

    
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     本問では、妥当なものは、アとウであるから、正解は2である。

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             ★ オリジナル問題解答 《第25回》 ★

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                    PRODUCED BY 藤本 昌一
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  【テーマ】  行政法

   
    
  【目次】    解説

              
   
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 ■   オリジナル問題 解説
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  問題は、メルマガ・【行政書士試験独学合格を助ける講座】
 第111号に掲載してある。

 
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   http://archive.mag2.com/0000279296/index.htm
 
 
   
  ★ 参考図書
 
    行政法入門 藤田宙靖 著 ・ 行政法読本 芝池義一 著

    ・有斐閣発行

 
 ◆ 各肢の検討

  
  ○ アについて

   行政代執行法第1条の問題。同条は、地方公共団体の行政庁に
                    ・・      ・・
  あっても、個別の法律があればその法律で認められている強制執
  行を行うことを容認する。しかし、法律によらず、条例によって
    強制執行手段を創設することはできない(読本)。
  
   本肢は、前段は正しいが、執行罰を条例で導入することはでき
  ないので、後段は誤り。

    誤り
                    
                                         
    同様の論法によれば、直接強制を条例で導入することもできない。


   ○ イについて

   行政代執行法第2条は、「法律(・・・条例を含む・・)により
  直接命ぜられ」た行為について、代執行を認めている。したがって、
  カッコ書において条例を明示しているので、条例に基づく義務につ
  いても代執行できる(読本)

     正しい

  
  ○ ウについて

  前掲書「入門」から、以下のとおり、抜粋する。
 
  
  過料(秩序罰)とその手続
   
   過料は、刑法に定められている「刑(罰)」ではありませんから、
  刑法総則の規定は適用されないと考えられていますし(参照、同法
  8条)、また、その手続も、行政刑罰のばあいの刑事訴訟法による
  のではなくて、法令に特別の定めがないかぎり、「非訴訟事件手続
  法」161条以下が定めているところによっておこなわれるものと
  されます。また、過料は、そもそも裁判所にゆくことなく行政行為
  によって一方的に科されることもあります。たとえば地方自治法に
  定める過料がそのよい例です(参照 地方自治法15条2項、14
  9条3号、231条の3第3項、255条の3など)。


   以上の記述によれば、前段は正しいが、後段は誤りであることに
  なる。

   なお、同じ、カリョウでも、科料については、刑罰であるので
 (刑法9条参照)、その手続は、刑事訴訟法によることになること
  に注意!

  
  ○ エについて

   地方自治法第14条3項によれば、行政刑罰、過料いずれも一
  定の範囲内において科すことができる。

    誤り

  ○ オについて

    地方公共団体の場合については、地方税法で、国税の徴収手続に
  ほぼのっとった滞納処分手続が採用されている(条文省略)。
   (入門)

     誤り

 
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     以上、妥当でないものは、4つあるから、正解は4である。  

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            ★ オリジナル問題解答 《第19回 》 ★

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                     PRODUCED BY 藤本 昌一
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  【テーマ】  会社法

   
    
  【目次】    解説

              
   
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 ■   オリジナル問題 解説
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  問題は、メルマガ・【行政書士試験独学合格を助ける講座】
 第105号に掲載してある。

 
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 ★ 参考文献
   
  会社法 弘文堂 / 会社法入門 岩波新書 ・ 神田秀樹著

 
 
 
 ▲  問題 1

   1について

    327条1項1号が公開会社における、取締役会設置会社の設
  置強制をしているが、非公開会社も、326条2項に基づき、任
  意に取締役会設置会社になることができる。後段が妥当でない。
   
   2 について
 
     株主総会の権限は、会社の意思決定に限られ、執行行為をするこ
  とはできない(執行は取締役または執行役)が、その意思決定の権
  限は、取締役会設置会社では、原則として法律上定められた事項に
  限られる(295条2項・ 3項)。
  
  それ以外の事項に関する業務執行の決定は取締役会にゆだねられる。
  
  しかし、取締役会設置会社でも、定款で定めれば、法定事項以外の
 事項を株主総会の権限とすることもできる(295条2項)。
 
  以上の記述を総合すると、法令・定款で株主総会の権限であると定
 められた事項は、取締役会の権限とすることはできないので、本肢は
 妥当でない。
 
   なお、「以上に対して、取締役会設置会社でない会社では、株主総
  会は一切の事項について決議できる万能の機関である(295条1項)。」
 (前掲会社法)ことに注意せよ。

 
  3について

  362条4項6号によれば、大会社以外においても、「内部統制シス
  テム」の整備については、代表取締役が決定することは許されないが、
  ただ、大会社においては、当該事項の決定が、取締役会の義務づけられ
  ることになるのである(362条5項)。

  以上の記述に反する本肢は、妥当でない。

   4について

    法定事項や重要な業務執行につぃての決定権限は、362条4項に
  規定があり、そのとおりである。
  特別取締役の制度については、373条に規定があるが、その概略は
  以下のとおりである。

  取締役のメンバーの一部を特別取締役としてあらかじめ選定してお
  き、取締役会で決定すべき事項のうちで迅速な意思決定が必要と考え
  られる重要な財産の処分・譲受けと多額の借財(362条 4項1号・
  2号)について特別取締役により決議し、それを取締役会決議とする
  ことを認める制度である(前掲 会社法)。

  本来、取締役会は全員の取締役で組織し、その会議により業務執行
  の意思決定を行う(362条1項・2項1号)のであるから、法定事
  項の 一部について、特別取締役による決議を取締役会決議とするのは、
  その 例外に属する(前掲書)。)。
 
  本肢は、妥当である。

   5について

    取締役会は、業務執行に関する意思決定を行う(362条2項1号)。
  そして、362条4項各号の法定事項は必ず取締役会で決定しなけれ
   ばならない。この決定権限のなかには、本肢が指摘するように、「具
   体的な法定事項のほか『重要な業務執行』を含む」(前掲会社法)こ
   とに注意する必要がある。
 「362条4項以外にも、会社法が取締役会の決議事項と定めている事
  項は多数ある。以上のような法定事項以外の事項についても取締役会で
  決定することはできるが(決定すれば代表取締役を拘束する)、取締役
  は招集によって会合する機関にすぎないため、それらの事項(日常的事
  項)の決定は代表取締役等に委譲されていると考えられる」(前掲書)。
    また、定款によって、法定事項以外を代表取締役にゆだねることもで
  きる。
 
 以上に反する本肢は、妥当でない。

------------------------------------------------------
 
 妥当であるのは、肢4であるから、本問の正解は4である。

---------------------------------------------------------

 


 ▲  問題 2


 
 (1)356条1項2号に該当する利益相反行為

     取締役みずから当事者として(=自己のため)または他人の代理
  人・ 代表者として(=第三者のため)会社と取引をする場合には
  (会社から財産を譲り受け、金銭の貸付を受け、会社に財産を譲渡
  する等)その取締役がみずから会社を代表するときはもちろん、他
  の取締役が会社を代表するときであっても、会社の利益を害するお
  それがある。
   ここでいう利益相反行為は、会社・取締役の直接取引である。

  (2)356条1項3号に該当する利益相反行為

     会社が取締役の債務につき取締役の債権者に対して保証や債務引
  受をする場合等の場合にも、会社の利益が害されるおそれがある。
  ここでいう利益相反行為は、間接取引である。

  (3)取締役会の承認

     取締役会設置会社では、(1)(2)のような利益相反行為をする
  場合には、その取引について重要な事実を開示して取締役会の事前の
  承認を得なければならない(356条1項2号・3号 365条)。
   その承認を受けた場合には、民法108条は適用せず、その取締役
  が同時に会社を代表することも認められる(356条2項)。


 (4) 本問の検討

 
    アについて

    (1)によれば、(代表)取締役が他人の代理人として(=第三者の
   ため)会社と取引をする場合には(会社に財産を譲渡する)その(代表)
   取締役がみずから会社を代表するときに相当する。自己ためでなく、第
   三者のためであっても、利益相反行為に該当する。取締役会の承認を要
   するので、本肢は妥当でない。


   イについて

    これは、(2)の間接取引に該当し、取締役会の承認を要するので、
   本肢は妥当である。

    
     ウ について

    (1)によれば、取締役がみずから当事者として(=自己のため)(金
  銭の貸付を受け)他の取締役が会社を代表するときも、利益相反行為にな
  るので、 取締役会の承認を要する。本肢は妥当でない。この場合は、自
  己契約にはならないが、会社の利益を害するのである。


    エについて

    これは、(1)の直接取引のうちの自己契約に該当するが、(3)で記
 述したとおり、取締役会の承認を受けた場合には、民法108条は適用せ
 ず、当事者であるAが、会社を代表し得る。妥当である。


   オについて  

    これは、(1)に当てはめると、(代表)取締役が他の会社の代表者
   として(=第三者のため)会社と取引をする場合(会社から財産を譲り
  受ける)、その(代表)取締役がみずから会社を代表するときに相当す
   る。
   したがって、(3)の取締役会の承認を要する。なお、この場合も、
  直接取引であって、ただ、第三者のための取引に該当する。

    本肢は、妥当でない。

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  以上妥当であるのは、イ・エの二つであるから、3が正解である。

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      ★ 過去問の詳細な解説  第93回 ★

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 【テーマ】 行政法 

   
  【目次】   問題・解説

           
   
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 ■ 平成22年度 問題44(記述式)
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
  
  Y組合の施行する土地区画整理事業の事業地内に土地を所有していたX
 は、Yの換地処分によって、従前の土地に換えて新たな土地を指定された。
  しかし、Xは、新たに指定された土地が従前の土地に比べて狭すぎるた
 め、換地処分は土地区画整理法に違反すると主張して、Yを被告として、
 換地処分の取消訴訟を提起した。審理の結果、裁判所は、Xの主張のとお
 り、換地処分は違法であるとの結論に達した。しかし、審理中に、問題の
 土地区画整理事業による造成工事は既に完了し、新たな土地所有者らによ
 る建物の建設も終了するなど、Xに従前の土地を返還するのは極めて困難
 な状況となっている。この場合、裁判所による判決は、どのような内容の
 主文となり、また、このような判決は何と呼ばれるか。40字程度で記述
 しなさい。

 

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 ■ 解説
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  ○ 参考文献

 「行政法入門」 藤田 宙靖著 ・「行政法読本」 芝池 義一著
  
  いずれも有斐閣発行

 ◆ 行政事件訴訟法・条文

  (特別の事情による請求の棄却)
  第31条 取消訴訟については、処分又は裁決が違法ではあるが、
  これを取り消すことにより公の利益に著しい障害を生ずる場合に
  おいて、原告の受ける損害の程度、その損害の賠償又は防止の程
  度及び方法その他一切の事情を考慮したうえ、処分又は裁決を取
  り消すことが公共の福祉に適合しないと認めるときは、裁判所は、
  請求を棄却することができる。この場合には、当該判決の主文に
  おいて、処分又は裁決が違法であることを宣言しなければならな
  い。

    2項以下省略

 ★ ズバリ、本問の解答

  1 問題文の事例が、この条文の要件に該当することを素早く見抜く。

  2 この条文に基づいて行われる判決のことを「事情判決」という。

  3 条文から本問に関連する箇所を抜粋すると、「請求を棄却」・
   「当該判決の主文において、処分・・・が違法であることを宣言」
   となる。

    1・2・3を総合すると、
                      ・
   条文の処分を「換地処分」と具体的に言い換えて、設問に答えると、
  
   ◎ 主文では、換地処分が違法であることを宣言し、請求を棄却する。
     この判決は、事情判決という。  

     44字。

  
 ☆ 「事情判決」の知識を明確にするため、前記○ 参考文献「入門」
   から抜粋

   (事情判決)とは、裁判所が、行政処分が違法であることを認め
  めながら、行政処分を取り消すことが公共の福祉に適合しない場合
  に、原告の請求を棄却するという判決である。従って、請求棄却判
           ・・
  決の一種であるが、特殊なものである。行政事件訴訟法31条に規
  定がある。 ー中略ー     この事情判決は、行政処分が違法
  であるけれども公共の福祉のためにそれを取り消さないもので、も
     ・・・                       ・
  ともと例外的な制度であるから、事情判決が行われることはそう頻
  ・・・・・・・・・・
  繁にあるわけではない。

  《藤本 加入・ ここから著者は、ズバリ、本問の事例説明に相当
   する内容を展開されている。》

   事情判決が行われる一つのケース土地区画整理事業である。
   土地区画整理事業とは、街づくりの一つの方法で、一定の地域にお
  いて、土地の区画を整理することを本来の目標とするものである。そ
  の過程で換地処分というものが行われる。これにより、例えばAさん
  は、それまで持っていた土地とは別のところに土地を取得することに
  なる。Aさんがこの換地処分に不服があり、取消訴訟を提起したとす
  る。その後、判決までに何年かの時間がかかることがあるが、その間、
  土地区画整理事業を終えた土地で新しい街づくりが進んでいることで
  あろう。その場合、裁判所が、Aさんに対する換地処分が違法である
  と考えても、もしその換地処分を取り消すと、せっかく進んでいる街
  づくりをご破算にしなければならない。そのようなことはあまりにも
  もったいない、公共の福祉に適合しないと考えると、裁判所は、事情
  判決を下すことが許されるのである。


 △ 参考事項

  憲法問題

  最大判昭和51年4月14日判決によれば、衆議院議員定数不均衡事
 件において、「・・約5対1の較差は、・・選挙権の平等の要求に違反
 すると判断し、配分規定は全体として違憲の瑕疵を帯びる、と判示した。
 しかし、選挙の効力については、選挙を全体として無効にすることによ
 って生じる不当な結果を回避するため、行政事件訴訟法31条の定める
 事情判決の法理を『一般的な法の基本原則に基づくもの』と解して適用
 し、選挙を無効とせず違法の宣言にとどめる判決を下した」(芦部信喜
 著・岩波書店 参照)。

  
 ▲ 付 言

 1 本問は、前記抜粋の文章にもあるように、特殊・例外的・頻繁でな
  いこと等からすれば、普段の勉強では軽視しがちな分野かもしれない。
   抗告訴訟を正面から問う出題からみれば、支流に属するのかもしれ
  ない。

 2 「事情判決」に焦点を合わせた準備をしていれば、容易に正解が導
     きだされたとは思うが、この論点を外せば、お手上げという向きも
     あるかもしれない。

  3  しかし、参考事項にもあるように、憲法問題としても、重要なテー
  マであるから、お手上げではすまされないかもしれない。

 4  市販の「直前模試」の類をみると、ズバリこの問題が、記述式とし
   て呈示されているところからすれば、試験委員の手の内が読まれてい
   た可能性もあろう。

  

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 【発行者】司法書士 藤本 昌一

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          ★ 過去問の詳細な解説  第80 回  ★

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  【テーマ】 会社法 

    【目次】   問題・解説

           
    【ピックアップ】     
 
     本年9月初頭には、過去問の分析に加え、近時の傾向も取り入
   れた「オリジナル模擬試験問題」(有料)を発行する予定をして
  います。
     とくに、関連部分に言及した解説にも力を込め、よりよいもの
   を目差して、目下準備中です。


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 ■  平成21年度・問題38
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
 
   株主名簿に関する次のア〜オの記述のうち、会社法の規定および判例
 に照らし、妥当でないものの組合せはどれか。

 
  ア すべての株式会社は、株主名簿を作成して、株主の氏名または名称
  ならびに当該株主の有する株式の種類および数などを記載または記録
    しなければならない。

  イ  基準日以前に株式を取得した者で、株主名簿に株主として記載また
    は記録されていない者について、会社は、その者を株主として扱い、
  権利の行使を容認することができる。

 ウ 株券発行会社においては、株式の譲受人は、株主の名簿書換えをし
    なければ、当該会社および第三者に対して株式の取得を対抗できない。

  エ 会社が株主による株主名簿の名義書換え請求を不当に拒絶した場合
    には、当該株主は、会社に対して、損害賠償を請求することができる
    が、株主であることを主張することはできない。

  オ 会社が株主に対してする通知または催告は、株主名簿に記載または
    記録された株主の住所または株主が別に通知した場所もしくは連絡先
    に宛てて発すれば足り、当該通知または催告は、それぞれ通常到達す
    べきだあった時に、到達したものとみなされる。
  

  1 ア・イ

  2  ア・オ

  3  イ・ウ

  4  ウ・エ

  5 エ・オ

 

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
 ■ 解説
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

 
  ◆ 参考文献

   会社法  神田 秀樹 著    弘文堂

 
 ◆  各肢の検討

   
   △ 肢アについて
     
      株式会社は、株主名簿を作成し、121条各号に記載する
   事項を記載し記録しなければならない。

   妥当である。

   
   ▽ 肢イについて

 -------------------------------------------------------- 
     基準日とは

   議決権行使等の権利を有する株主は、その時点における株主名簿上の
  株主である。しかし、株主が多数いる会社では誰がその時点における名
  簿上の株主か把握することが容易でないので、会社法は、一時点におけ
  る株主に権利行使を認めるために基準日を設けることを認めている
  (124条1項)。
 ---------------------------------------------------------- 
  
    ただし、判例によれば、株式が譲渡され名義書換がなされるまでの間、
  会社が自己のリスクで名義書換未了の譲受人を株主を株主として取り扱
  うことができる(最判昭和30・10・20・・)。

  したがって、基準日以前に株式を取得した者で、株主名簿に株主とし
  て記載または記録されていない者について、会社は、その者を株主とし
 て扱い、権利の行使を容認することができる。

  
  以上の記述からして、本肢は妥当である。

    
    ☆ なお、次の点に注意せよ!
      ・
    基準日後に新たに株主となった者についても、会社のほうの判断
   で、総会の議決などを認めることはさしつかえない(124条4項
   [ただし書きに注意])。《 前掲書94頁参照》


  ▲ 肢ウについて


----------------------------------------------------------
  株式の譲渡

  1 株券発行会社

  (1) 株券の引き渡しは、権利移転の要件であり、第三者に対する
         対抗要件である(128条1項本文・130条2項)。

     (2) 株主名簿の名簿書換えが会社に対する対抗要件である(130
         条1項・2項)。

  2 株券不発行会社

    権利移転の要件は、意思表示であるが、会社その他の第三者に対す
     る 対抗要件は、株主名簿の名簿書換えである(130条1項)。

       
    注 130条の条文の仕組み

     会社は原則として株券を発行しないものとし、株券の発行を
        定款で定めた場合に限って株券を発行することにしたため
   (214条1項)、130条1項は、株券不発行会社に適用さ
       れる。権利移転の要件が意思表示であるというのは、私法の一般
    原則に従う( 2 参照)。


     130条2項は、株券発行会社に適用される。
     会社に対する対抗要件が、株主名簿の書換えであることを規定
    したものであるが、その前提として、株券の引き渡しが(権利
        移転要件であると同時に)第三者対抗要件であることを読み取る
    必要がある
        ( 1 (1)(2) 参照)

     しかし、いずれにせよ、まどろっこしい規定の仕方である。
   -------------------------------------------------------
   
     
          以上の記述からすると、株券発行会社については、株式の譲受人
        は、株券の交付を受ければ株式の取得を第三者に対抗できるが、当
    該会社 に対しては、株主名簿の名簿書換えをしなければ、株式の
        譲受けを対抗できないことになる。

     したがって、株主名簿の名簿書換えを第三者対抗要件としている
    本肢は妥当でない。


    ▼ エについて

     判例によれば、会社が不当に名義書換えを拒絶した場合や過失により
  名義書換えを怠った場合のように、例外的に名義書換未了の者が会社に
    対して自己が株主であることを主張できる場合があることを認める(最
    判昭和41・7・28)。《前掲書95頁》

    したがって、株主であることを主張することができるので、本肢は
   妥当でない。

   
    ★ 次の点に注意せよ

   (1) 一般原則により、当該株主は、名義書換え請求を不当拒絶
           した会社に対して、損害賠償請求できるできるであろう。

   (2) 当該判決によれば、過失により名義書換えを怠った場合も
   含む。

   
   △ オについて

    会社の株主に対する通知または催告については、126条1項・
      2項において、本肢の通りの規定がある。

     本肢は妥当である。


ーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーー

   本問については、妥当でないのは、ウ・エであるから、正解は4
  である。
 
ーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーー    
         
 ◆ 付 言 

    本問を概観すると、株主名簿に関し、条文と基本的な判例が把握されて
  いれば、正解に達する。   

  しかし、そのことは、後から条文を繰り、判例に当たって言い得るこ
  とであって、広範囲であり、しかも、会社法の準備に充てる時間の少な
  さを考慮すると、すべてに用意万端というのは困難であろう。

  会社法対策としては、時間の許すかぎり、丁寧に問題集をこなし、それ
  でも本番で知らない問題が出れば、普段に培った応用力でもって、失点を
  減らすことに心がけるべきであろう。

  会社法に関しては、以上ごとき、開き直りも肝要と、わたしは思料する。

 

 

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               ★ 過去問の詳細な解説  第79回  ★

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                                  PRODUCED BY 藤本 昌一
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  【テーマ】   民法 

    【目次】     問題・解説

           
    【ピックアップ】     
 
     本年9月初頭には、過去問の分析に加え、近時の傾向も取り入
   れた「オリジナル模擬試験問題」(有料)を発行する予定をして
  います。
     とくに、関連部分に言及した解説にも力を込め、よりよいもの
   を目差して、目下準備中です。

 

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 ■ A・平成21年度 問題 27
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
  
  代理に関する次の記述のうち、民法の規定および判例に照らし、妥当な
 ものはどれか。

 
  1 Aは留守中の財産の管理につき単に妻Bに任せるといって海外へ単
  身赴任したところ、BがAの現金をA名義の定期預金としたときは、
    代理権の範囲外の行為に当たり、その効果はAに帰属しない。

  2  未成年者Aが相続により建物を取得した後に、Aの法定代理人であ
    る母Bが、自分が金融業者Cから金銭を借りる際に、Aを代理して行
    ったCとの間の当該建物への抵当権設定設定契約は、自己契約に該当
    しないので、その効果はAに帰属する。

  3 A所有の建物を売却する代理権をAから与えられたBが、自らその
    買主となった場合に、そのままBが移転登記を済ませてしまったとき
    には、AB間の売買契約について、Aに効果が帰属する。

  4 建物を購入する代理権をAから与えられたBが、Cから建物を買っ
    た場合に、Bが未成年者であったときでも、Aは、Bの未成年者であ
    ることを理由にした売買契約の取消しをCに主張することはできない。

  5 Aの代理人Bが、Cを騙してC所有の建物を安い値で買った場合、
    AがBの欺罔行為につき善意無過失であったときには、B自身の欺罔
    行為なので、CはBの詐欺を理由にした売買契約の取消しをAに主張
    することはできない。


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 ■ B・ 平成11年度 問題 27
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━  

   民法上の代理に関する次の記述のうち、正しいものはどれか。


 1 任意代理人は、本人の許諾又はやむを得ない事由がなければ復代理
  人を選任することはできないが、法定代理人は、本人の許諾を必要と
   せず、その責任において復代理人を選任することができる。

 2 同一の法律行為について、相手方の代理人となり、又は当事者双方
   の代理人となることは、いかなる場合であっても許されない。

 3 代理権は、本人の死亡により消滅するが、代理人の死亡、若しくは
   破産手続開始の決定又は代理人が後見開始の審判を受けたこと、若し
   くは保佐開始の審判を受けたことによっても消滅する。

 4 無権代理人が契約をした場合において、相手方は、代理権のないこ
   とを知らなかったときに限り、相当の期間を定め、当該期間内に追認
   するかどうか確答することを本人に対して催告することができる。

 5 表見代理が成立する場合には、本人は、無権代理人の行為を無効で
   あると主張することができないだけでなく、無権代理人に対して損害
   賠償を請求することもできない。 

  

 
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 ■ 解説
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  ◆  参照書籍

     勁草書房 民法 1
 

  ◆    AとBの問題の対比

   奇しくも、本試験において、10年間をおいて、問題27という同一
  番号で、代理に関して問われている。

   両者を比較して歴然としているのは、前者が、具体的事例に民法の条
   文を適用させるのに対して、後者は主に、単なる条文知識を問うのが主
   力であるということである。

   したがって、正確な条文知識を前提に、実践的な問題の処理能力を鍛
 錬することが、将来の民法に関する対策である。

  以上から、従来型に加えて、新傾向の問題をしっかりと解くことが肝要
  であると結論づけられる。


  ◆ A・平成21年度 問題

 
  ★ 各肢の検討

  
   ○ 肢1について
        
                   
             Aの現金をA名義の定期預金にした
  
   本人A---------妻B

   条文 103条2号

    本条は、代理権が授与されたことは明らかだがその範囲が特に定
      められなかなかった場合についての基準を明らかにしている。本肢
      の場合、財産管理について「単に任せる」となっているので、本条
   に該当する。
    
    この場合、民法103条2号によると「物または権利の性質を変
   じない範囲でそれを利用して収益をはかる行為(利用行為)」は許
      される。

    本肢では、現金を定期預金としたというのであるから、当該利用
      行為に該当するので、代理権の範囲内の行為に当たり、その効果は
      Aに帰属する。

    本肢は、誤りである。

     ☆ 参考事項

      (1)同じ利用行為でも、銀行預金を個人の貸金にするの
        は、危険の度合が大きくなり、性質を変ずるものでこ
        こ含まれない。

      (2)その他権限内の行為として ア 財産の現状を維持
                 する行為(保存行為・103条1号) イ さきの
                 利用行為と同じ範囲で使用価値または交換価値を増
                 加する行為(改良行為)がある。
    
      (以上 前掲書 参照)


   ○  肢2について
         

     A(未成年者)

        ↓代理行為 建物に対する抵当権設定契約    
     
     B(法定代理人)-----------------------C(金融業者)


            条文 民法826条

        親権を行う母(B)とその子(A)との利益が相反する
             行為(Bの借金のために、Aの所有不動産に抵当権を設定
             する行為)については、家庭裁判所で選任された特別代理
             人が代理行為を行うことになっているから、BがAを代理
       するのは、(818条・824条参照)、無権代理になる。

        したがって、Aに効果が帰属しないので、本肢は妥当
              でない。

        なお、本件は、A・B間の法律行為について、BがAを
              代理するという自己契約ではないが、実質的にみて、利益
              が相反するのである。、「自己契約に該当しないので、そ
              の効果はAに帰属する」と言う文言に惑わされないように。

 


    ○ 肢3について
 
                  
        本人A------------代理人兼買主 B

  
    条文 108条

    本肢は、本条の禁止する自己契約に該当し、同条ただし書きに
      も相当しないので、Aに効果が帰属しない。

      同条の禁止する自己契約も双方代理も、「代理の理論からみて
    不可能なわけではない。しかし、このような行為を無条件で許す
   と本人の利益が不当に害されるおそれがある。そこで民法は原則
      としてこれを禁じた。」(前掲・勁草書房)

     本肢は妥当でない。

 

      ○ 肢4について


       未成年者  
  
       本人A--------代理人B----------相手方C

      条文 102条

     本条の意味するところは、未成年者の行った代理行為も相手方C
    との関係では完全に有効であって、民法5条2項に基づ いて、取り
     消しうるものではない、とうことである。

     その理由→「代理人はみずから行為するものであるが、その効果
    はすべて本人が受けるのであるから、代理行為が判断を誤って行わ
   れても代理人自身は少しも損害を被らない。・・・未成年者が代理
   人であっては本人は損失を被ることになるかもしれない。しかし
    それは本人がこの者を代理人に選んだのであるから自業自得である。」
   (前掲 勁草書房)

      したがって、Aは、Bの未成年であることを理由にした売買契
    約の取消しをCに主張することはできないので、本肢は妥当であ
   る。
    
   ☆ 発展問題

    この場合に未成年者が本人との間の委任契約を取り消して
      はじめからなかったことにすると(5条・121条参照)、
   これに伴う授権行為も翻ってその効力を失うことになれば、
      どうなるか。
    そうすると、すでになされた代理行為も無権代理行為にな
      って、相手方が不測の損害を生じ、102条の趣旨が生かさ
      れなくなる。そのため、学者は、委任契約の取消しは過去の
      代理関係に影響しない、すなわち、代理関係は将来に向かっ
      て消滅するが、すでになされた代理行為には影響しないと解
      することによって、その不都合を解消しようとしている。
   (前掲書 参照)

 

   ○ 肢5について


                 詐欺 
   
    本人A-------代理人B---------相手方C

    条文 101条1項

      代理行為は代理人自身の行為である。本人の行為とみな
          されるのではない。詐欺というような、法律効果に影響
     を及ぼす法律行為の瑕疵の有無はことごとく代理人に自
          身について定めるべきであって、本人について定めるべ
          きではない。(前掲書・参照)
    
     したがって、本肢において、本人であるAが善意無過失
    であっても代理人Bから欺罔行為を受けたCは、Bの詐欺
        を理由に当該売買契約を取り消すことができる(民法96
        条1項)。

          以上の記述に反する本肢は、妥当でない。


 
         以上からして、正解は4である。
 


         
   ◆ A・平成11年度 問題
 
  
   ○  肢1について

    民法104条と106条の対比により、正しい。しかも、
   これが、正解である。実に、あっさりとしたものである。


     ○  肢2について

       民法108条のただし書きにより、正しくない。


   ○ 肢3について

        民法111条1項2号には、保佐開始の開始の審判をを受け
      たこと(11条参照)は、掲げられていない。 正しくない。

    ○ 肢4について

      民法114条によれば、悪意の相手方にも催告権が認められる。
   正しくない。

     なお、悪意の相手方には取消権が認められないことに注意
     (115条)。

  ○  肢5について   

      前段については、109条・110条・111条の規定の基づき
      本人は無効を主張できないが、この場合、本人が、無権代理人に対
   して、債務不履行ないし不法行為に基づき損害賠償を請求できるの
      は、当然である(415条・709条)。


      正解は、1である。

 
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 【発行者】司法書士 藤本 昌一

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           ★ 過去問の詳細な解説  第76回  ★

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  【テーマ】  行政組織法   

    【目次】   問題・解説


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 ■ 行政組織法・平成21年度過去問
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 問題25  国家公務員についての次の記述のうち、妥当なものはどれか。

    1 国家公務員には、一般職と特別職があるが、国家公務員法は、
         両者に等しく適用される。

       2 独立行政法人は、国とは独立した法人であるから、その職員
         が国家公務員法上の公務員としての地位を有することはない。

       3  その不法行為について国が国家賠償法1条1項により賠償責
         償責任を負うのは、国家公務員法上の公務員にに限られる。

       4   国家公務員の懲戒免職は、行政処分であると解されており、
          行政不服審査法による不服申立ての対象となる。

       5   国家公務員の人事行政に関する各種の事務をつかさどるため、
          総務省の外局として人事院が設置されている。


 問題26  国の行政組織に関する次の記述のうち、正しいものはどれか。

   
     1 国家行政組織法は、内閣府を含む内閣の統轄の下における行政
     機関の組織の基準を定める法律である。

       2  内閣府は、内閣に置かれる行政機関であって、その長は内閣総
         理大臣である。
  
       3 省には外局として、委員会及び庁が置かれるが、内閣府にはそ
         のような外局は置かれない。

       4  各省および内閣府には、必置の機関として事務次官を置くほか、
         内閣が必要と認めるときは、閣議決定により副大臣をおくことが
         できる。
     
    5  内閣府は、政令を制定するほか、内閣府の所掌事務について、
         内閣府の命令として内閣府令を発する権限を有する。
 

 
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 ■ 解説
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 ☆ 参照書籍

    行政法読本 芝池 義一著・行政法入門 藤田 宙靖著
  /有斐閣

 
 ◆ 総 説

  「行政主体」と「私人」の相互関係を「行政の外部関係」と呼び、
   これを規律するのが「行政作用法」である。

          注
  これに対し、「行政機関」相互の間の法関係について定めるのが、
  「行政組織法」である。

  中心になるのは、「行政作用法」の分野であり、従来は主にこれを
  とりあげてきたが、これからはしばらく、「行政組織法」をとりあげ
  る。

  
  注

    「行政機関」については、「理論上の行政機関」と「制定法上の
    行政機関」がある。

   「理論上の行政機関」⇒≪学術用語≫

     大臣、次官、局長などは、法令などによって設けられている、
       ある一定の権限と責務とを与えられた一つの法的地位に就いて
    活動しているが、この法的地位のことを、行政法学では、一般
       に「行政機関」と呼ぶ。

   「制定法上の行政機関」

     「国家行政組織法」の別表第一によれば、11の「省」、
         四つの「委員会」、そして13の「庁」を「国の行政機関」
     と呼んでいる(同法3条 塾読せよ! 特に、委員会及び
     庁は、省の外局であることに注意)。

     これらは、学術用語としての「行政機関」が集まることに
        よってできあがっているのであって、その意味では「機関」
    というよりは、一つの「組織体」との性格を有する。

    (前掲 「入門」21頁以下)
  
   
  ☆ 付 言

 問題26は、「制定法上の行政機関」が対象になっているが、
     本問では、二つの区別を意識してか、国の「行政組織」という
     表示 になっている

    問題25では、「国家公務員」が対象になっているが、これは、
  「(理論上)の行政機関」という一種のポストに就いて働いている
   現実の人間」を考察していることになる。

     (前掲 読本 28頁参照)

    
    以上の考察方法は、他の類書にはないユニークさであると思われ
     るが、過去問を通じ、行政法の体系的理解を目指すという本講座の
   の特徴の顕れである。
    
    なお、「理論上の行政機関」は、以降おいて、その他の「過去
     問」を通じて、とりあげることにする。

 
 ◆ 問題25・各肢の検討

   
    ○ 肢1について

       国家公務員には、一般職と特別職がある(国家公務員法2条1項〜
  3項)
    
   国家公務員法によれば、同法は、一般職に属するすべての職員に
    適用することになっているので、特別職にも等しく適用されること
  はない (同法2条4項)。

   したがって、本肢は妥当でない。 

     本肢は、普段考たことはないことが、条文をよくみれば、同法2条
    3項に掲げられる内閣総理大臣を始めとする特別職については、その
    特別職ごとに、特別の定めを要することは、常識に属するのかもしれ
    ない。

  
  ○ 肢2について

      本肢については、以下の記述を引用する。

      ・・「公務員」は、ふつう国または地方公共団体の職員の身分に
    ついて用いられる観念なのですが、例外的に、その他の行政主体の
  場合でも、その職員に公務員としての身分を与えているケースがあ
  ります(たとえば、独立行政法人通則法51条をみてください)。

   (前掲 入門 29頁)

    したがって、本肢は妥当でない。

  
    ○ 肢3について

   国家賠償法1条1項の公務員は、正規の公務員であることを要
   しないというのが、判例である。

   「例えば、県が社会福祉法人の児童養護施設に児童の養育看護を
     を委託し、その施設においてその児童が他の児童から暴行を受けた
     という事件で、社会福祉法人の職員は正規の公務員ではないが、
   児童の養育監護は本来都道府県が行うべき事務であることを根本
     的理由にして、県の賠償責任が認められている(最高裁判所2007
  (平成19年1月25日判決・・・)」
     (前掲 読本 362頁)

   この判例は、直接には、地方公務員に該当すると思われるが、
    本肢の国家公務員にも適用されるであろう。

   したがって、本肢は妥当でない。

 
  ☆ 過去問との対比

   当該主題については、過去問でも2度問われている。
 
   サイト42回 「B 公務員 」参照
 
 ★サイト42回はコチラ↓
 http://examination-support.livedoor.biz/archives/870896.html


  ○ 肢4について

 
    国家公務員の懲戒処分に対しては、人事院に対して、行政不服審
      査法による不服申し立てをすることができる(国家公務員法89条・
   同90条)。

    行政不服審査法1条の規定する行政不服審査の適用対象となる
      のは「行政処分」である(読本254頁参照)。

       以上からすれば、本肢は妥当である。

    
    ☆ 関連事項

     (1)行政不服審査の対象となる「行政処分」は、行政事件
       訴訟法3条に規定する「抗告訴訟」の対象ともなるので、
       「取消訴訟」も提起できることに注意せよ!
              (前掲 読本254頁参照)
       
      (2)国家公務員法によれば、人事院に対してのみ行審法に
       よる不服申立てができる(同法90条1項)。
        また、職員に対する処分に対する不服申立てが限定さ
       れていることに注意せよ(同法90条2項)。
        以上は、行審査法1条2項における「 他の法律に特別
       の定めがある場合」に該当する(国家公務員法90条3項
              参照)。

     (3)公務員の懲戒には、行政手続法に基づく事前の手続は
              適用されないことに注意せよ(行手法3条9号により適用
    除外)。(前掲読本 38頁)。

           (4)なお、ここで重要な問題を提起する。
               
         さきにあげた「外部関係」「内部関係」を分ける考えに
               たてば、公務員に対する懲戒処分は、「訓令」「通達」
        などが、行政機関相互のものであって、裁判を起こせない
               のと同様に、行政訴訟の訴訟の対象にならないのではない
               かという疑問を生じる。

         この疑問を解決するための学者の奮闘がある(入門29
                頁・読本21頁)。

         このあたりについては、余禄欄において、先生と美里の
                会話を通じて、次回以降で明らかにする。

       
        なお、一言のみ開陳させていただくならば、類書にみられな
       い(1)〜(4)にわたる行政法全体を見渡した巾広い解説は、
       「将来の本試験を見据えた」本講座の特徴を顕すものである。

        (1)〜(4)はいずれも、一つの肢を構成し得る重要
               論点である。

     
 ○  肢5について。

           
      肢4において、述べたとおり、人事院が「国家公務員の人事
     行政に関する事務をつかさどる」」というのは、正しい。

      しかし、総務省の外局として置かれているのは、国家行政組
          織法別表第一によれば、公害等調査委員会・消防庁である
        (国家行政組織法3条3項)。

            人事院は、公正取引委員会、国家公安委員会などと並んで、
     内閣 から多かれ少なかれ独立して活動する独立行政委員会である。

      公正取引委員会や国家公安委員会は、内閣府の外局として所属
          しているのに対して(内閣府設置法64条)、人事院は、内閣の所
          轄の下にある(国家公務員法3条1項)。

      人事院には、国家行政組織法も内閣府設置法も適用されず、人
     事院の所管する国家公務員法自体が人事院の設置法となっており
        (国家公務員法3条1項)、人事院の独立性は裁判所や下会計検査
     院に準ずるものとなっている。

      以上、人事院について判明するところを詳述したが、本肢は
         以上の記述に反するので、妥当でない。

      
      サイト第4回の憲法問題において、人事院が主題になっている
     ので、この際併せて参照願います。

 ★サイト第4回はコチラです↓
 http://examination-support.livedoor.biz/archives/70949.html


      全体として、4が正解となる。


  ◆  問題26・各肢の検討


     本問は、総説でいう、「制定法上の行政機関」が対象になっているが、
   「理論上の行政機関」との区別を意識してか、国の「行政組織」という
  表示 になっている。


  ○ 肢1について

   国家行政組織法は、内閣府以外の(制定上の)行政機関の基準を定
    める法律である(同法1条)

   本肢は誤りである。

   ☆ 関連事項

    内閣府は、平成13年(2001年)、中央省庁再編に伴い、内閣
   機能強化のため新設されたもので、他省庁が国家行政組織法の規律を
      受けるのと異なって、内閣設置法によって、その組織が定められて
   いる(同法1条)。

   ○ 肢2について

   以下の条文を参照すること。

      内閣府設置法2条

    内閣に、内閣府を置く。

   同法6条1項
  
    内閣府の長は、内閣総理大臣とする。

    
     以上により、本肢が正しい

   ☆ 関連事項

    内閣設置法と国家行政組織法の比較

        内閣設置法7条1項

     内閣総理大臣は、内閣府の事務を総括し、職員の服務について
        総括する。

       国家行政組織法10条

     各省大臣、各委員会の委員長及び各庁の長官は、その機関の事
        務を統括し、職員の服務について、これを総督する。

  ○ 肢3について

   以下の条文を参照すること。

   内閣設置法49条1項

    内閣府には、その外局として、委員会及び庁を置くことができる。

   国家行政組織法3条3項

    ・・・・・委員会及び庁は、省に、その外局として置かれるもの
         とする。

   
    本肢は、以上の記述に反するので、誤りである。

   
   ☆ 関連事項

    内閣府に置かれる外局としして、内閣設置法は、以下の委員会及び
      庁を掲げている(同法64条)

    公正取引委員会・国家公安委員会・金融庁・消費者庁

    省の外局は、国家行政組織法の別表第一に掲げられている。

  
         ◎人事院との比較

      人事院は、公正取引委員会、国家公安委員会などと並んで、内閣
     から多かれ少なかれ独立して活動する独立行政委員会である。

      公正取引委員会や国家公安委員会は、内閣府の外局として所属し
     ているのに対して(内閣府設置法64条)、人事院は、内閣の所轄
         の下にある(国家公務員法3条1項)。

      人事院には、国家行政組織法も内閣府設置法も適用されず、人
     事院の所管する国家公務員法自体が人事院の設置法となっており
        (国家公務員法3条1項)、人事院の独立性は裁判所や会計検査院
     に準ずるものとなっている。

 

      ○ 肢4について

    
    内閣府および各省においては、いずれも副大臣も事務次官も必置の
      機関である(内閣設置法13条1項、15条1項、国家行政組織法
     16条1項、18条1項)。

     本肢は誤りである。

    なお、いずれも、事務次官は1人であるが、副大臣については、各省
      では、人数の規定はないが、内閣府では、3人との規定がある。
    内閣の機能強化の現れか。

    
  ○ 肢5について

    政令を制定するのは、内閣である(憲法73条6号)。
   
    内閣府令については、以下条文に従い、発する権限があるのは、内閣
      総理大臣である。

    内閣総理大臣は、内閣府に係る主任の行政事務について、法律若しく
   は政令を施行するため、又は法律若しくは政令の委任に基づいて、内閣
   府の命令として内閣府令を発することができる(内閣府設置法7条3項)。

    以上の記述に反する本肢は、「政令「「内閣府」に関して、いずれも
      誤りである。

     なお、これは、各省大臣が、省令を発するのと同様である(国家行
      政組 織法12条1項)。

   
       ◎ ここで、皆様は、内閣総理大臣の二つの顔について、はっきり
     認識する必要がある。

    (1)内閣の代表ないし行政各部の指揮監督としての本来の顔
          (内閣法 5条、6条)

    (2)内閣府の主任の大臣としての顔
      これは、以下二つの条文を繋ぐことによって明確になる。

            内閣総理大臣は、内閣府に係る事項についての内閣法にいう
     主任の大臣とし、第4条3項に規定する事務を分担管理する
                           (注)
        (内閣設置法6条2項)。
        

      各大臣は、別に法律の定めるところにより、主任の大臣として、
     行政事務を分担管理する(内閣法3条1項)。
 
     
     ( 注 )この規定において、内閣府の任務達成のための事務が掲げ
               られている。


       
      以上により、本問の正解は2である。
 

 ◆  付 言 

   本稿を通じて、細かい条文を抜きに大まかにでも、内閣府および他の省
    ないしは人事院などの行政組織間の関係またはこれらを規律する法の仕組
  みを把握しておけば、本試験対策として有効であろう。
 
      なお、肢2および肢4では、理論上の「行政機関」がとりあげられて
    いることに注意!

 

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 【発行者】司法書士 藤本 昌一

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 【E-mail】<fujimoto_office1977@yahoo.co.jp>
 
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