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             ★ オリジナル問題解答 《第49回 》 ★

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                       PRODUCED BY 藤本 昌一
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  【テーマ】 行政法
       
  【目次】   解説
              
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 ■   オリジナル問題 解説
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  問題は、メルマガ・【行政書士試験独学合格を助ける講座】
 第144号掲載してある。
 
 
  ☆ メルマガ第145回はこちら
           ↓
   http://archive.mag2.com/0000279296/index.htm
 

 ○ 参考書籍 
  
 行政法入門 藤田 宙靖著・ 行政法読本 芝池 義一 /有斐閣 
 発行


 ◆ 序説(要点)

   1 行政指導とは「行政機関が、相手型方の任意的な協力を得て行
   政目的を達成しようとする非権力的事実行為である」(前掲書・
     読本152頁)

   行政手続法2条6項にその定義規定がある。
 
  2 本講座では、前回まで、「行政調査」「行政計画」が主題だっ
   た。
  
  「これらは、権力的に行われることもあれば、非権力的に行われ
      ることもある。また、法行為に当たるものもあれば、事実行為
      に当たるものもある。」(前掲 読本25頁)

    これに対して、今回の主題である「行政指導」は、前述した
      ように非権力行為であり、事実行為であると言われていること
      に注意する必要がある。
  
  3 前回(144号)のオリジナル問題肢アでは、「行政計画」に
   関して「侵害留保説」「権力作用留保説」「公行政留保説」と法
   律の根拠が主題になった。

       本問では、「行政指導」に焦点を当て、同じ主題を論じたもの
   を出題した。

  
    以上からすれば、次の指摘は重要である。

   「これらの学説(筆者注・『侵害留保説』『権力作用留保説』
   『公行政留保説』)が激しく対立している論争点の一つが
    ・・・・
  実は行政指導についての法律の授権の要否の問題である。」
 
  《前掲読本157頁》
  
 (濁点は、筆者が付した)


 ◆   各肢の検討

   1 侵害留保説→「国民の権利や自由を権力的に侵害する行政
   についてのみ法律の授権を必要とするという説である」
   (前掲 読本)
   
   この説によれば、権力的行政のうち、侵害的行為(税金を
  課したり、営業停止命令を発する行為)には、法律の授権を
  を要することになるので、問題文(本文)にもあるとおり、
  「非権力的行為である行政指導については法律の授権は必要
  ではないことになる。」

   アには、7の「侵害留保説」が妥当する。

  2 権力作用留保説→行政活動のうち権力的なものについて、
   法律の授権を要するという説である。逆に言うと、非権力的
   な行政活動については、法律の授権は必要ではないというこ
   となる。(前掲 読本)

    したがって、イには、2の「権力作用留保説」が妥当する。

   ※ 侵害留保説と権力作用留保説の違い
    
    権力作用留保説は、権力作用を重視するのであるから、侵
   害的かつ権力的な行為でない、授益的かつ権力的な行為つい
   ても法律の授権を要するのである。
    換言すると、侵害留保説では、授益的かつ権力的な行為つ
   いては、法律の授権を要しないことになる。そこに両者の違
   いがある。
    ちなみに、非権力的公行政については、侵害的行為・授益
   的行為を問わず、両説とも、法律の授権を要しない。

  3 公行政留保説(完全全部留保説)→権力的行政のみならず、
      非権力的公行政についても法律の授権を要するとする説であ
   る。

    この説は、「行政指導」に法律の授権を要することを導く
   ものともいえる。
    
    したがって、ウには、14の「公行政留保説」が妥当する。

    4 非権力的公行政である「行政指導」にも行政処分と同様に
   「授益」的なものものもあって、これについては、法律の
    授権を要しないといえる。しかし、侵害的なものについては、
   一律に法律の授権を要しないといえないであろう

    したがってエには、17の「授益」が該当する。

  5 強い「規制」的な力を持った行政指導にあっては、以上
   1・2・3いずれの学説によっても、法律の授権を要する
   という結論を導くことが可能である。

        したがって、オには、20の「規制」が該当する。
           ↓↓
 
   ※  参考事項 


    (1) ここで、とりあげられているのは、行政指導の分類に
     よれば、「規制的行政指導」に該当するであろう。
   
    「規制的行政指導」は、「その目的または内容において、
    相手方に対する規制的な力を持った行政指導である。これ
    には、・・違法建築がある場合の行政指導のように、国民
    の違法行為是正のための指導や、減反のための行政指導の
    ように、独自の規制目的達成のための行政指導がある。」
    (前掲読本156頁)。

  (2)強い強制力を持った行政指導について、判例(最高裁
    2005《平成17》年7月15日判決・民集59−6
    −1661)が処分性を認めた例として、病院の開設の
    中止を求める 医療法に基づく勧告が、行訴法3条2項
    にいう「行政庁の処分その他公権力に当たる行為」に当
    たると解するのが相当であるとしたものがある。

     なお、当該判決については、ズバリ、過去問平成24
    年度問題18肢1で出題されているが、これについては、
    別途解説をする。

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    以上の記述によれば、正解は、以下のとおりになる。

   ア=7・侵害留保説 イ=2・権力作用留保説 ウ=14・

   公行政留保説 エ=17・授益 オ=20・規制

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 【著者】司法書士 藤本 昌一
 
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