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            ★ 過去問の詳細な解説  第81回  ★

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  【テーマ】
  
     会社法 

    【目次】 

      問題・解説

    【ピックアップ】     
 
     本年9月末を目途に、過去問の分析に加え、近時の傾向も取り
  入れた「オリジナル模擬試験問題」(有料)を発行する予定をし
   ています。
     とくに、関連部分に言及した解説にも力を込め、よりよいもの
   を目差して、目下準備中です。

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 ■ 平成21年度 問題39
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   株式会社の事業譲渡に関する次のア〜オの記述のうち、妥当なものの
 組合せはどれか。

 
   ア 事業譲渡を行う場合には、譲渡会社と譲受会社との間で、譲渡
   する資産、債務、雇用契約その他の権利義務に関する事項を包括
     的に定めた事業譲渡契約を締結しなければならない。

  イ 譲受会社が譲渡会社の商号を引き続き使用する場合には、譲受会
    社は、譲渡会社の事業によって生じた債務を弁済する責任を負い、
    譲渡会社は当該債務を弁済する責任を免れる。

  ウ 譲渡会社は、当事者の別段の意思表示がない限り、同一の市町村
    の区域内およびこれに隣接する市町村の区域内においては、その事
  業を譲渡した日から20年間は、同一の事業を行ってはならない。

 エ 会社がその事業の全部または重要な一部の譲渡を行う場合には、
    譲渡会社において株主総会の特別会議による承認を要するが、譲渡
    する資産の帳簿価格が譲渡会社の総資産の額の五分の一を超えない
  ときは、株主総会の承認は不要である。

 オ 会社が他の会社の事業の全部または重要な一部を譲り受ける場合
    には、譲受会社において株主総会の特別決議による承認を要するが、
  譲受会社が対価として交付する財産の帳簿価格の合計額が譲受会社
  の総資産の額の五分の一を超えないときは、株主総会の承認は不要
    である。

  1 ア・イ

    2  ア・オ

    3 イ・ウ

    4 ウ・エ

    5 ウ・オ 

 

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 ■ 解説
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 ◆  参考文献

   会社法   神田 秀樹著   弘文堂


  ◆ 総説

    会社法21条〜24条は、事業譲渡に関する取引法的側面について
    規整を設けているが、組織法的側面[株式会社]については467条〜
   470条に規整が置かれている(前掲書)。

      本問は、両側面に関し、主に、条文を中心とした出題となっている。

 
  ◆ 各肢の検討

   ○ アについて

     事業譲渡の場合には、事業に属する個々の資産については個別に
   移転手続(第三者対抗要件の具備を含む)をする必要がある(不動
   産の登記や指名債権の対抗要件具備など)。また、債務を移転する
   場合、免責的債務引受けとするためには、一般原則に従って債権者
   の承諾が必要である(前掲書)。

   以上のとおり、事業譲渡は、個別の移転手続によって行われるの
   である。
   その根本的理由は、会社法が、事業譲渡を行う場合に、「・・
   権利義務に関する事項を包括的に定めた事業譲渡契約を締結しな
   ければならない」と定めていないからである。

  したがって、本肢は妥当でない。

   本肢は、事業譲渡の本質的理解を問うものだ!

  ☆ 参考事項

   それでは、株主総会の特別決議を要する(後述)この事業譲渡
    と「営業でない財産の譲渡」をどういう基準で区別することにな
    るのだろう。少なくとも、現象的には、両者とも、個別的な移転
    手続だからである。

   その基準は、「譲渡会社の営業が遂行できなくなるかどうか」と
   いう観点からなされる。このような当事者の意思に基づく「相手方
   からわからない事情で(株主総会の特別)決議の要否をきめるのは
  法律関係の明確性と取引の安全を害する」。

     このような観点から、判例は、会社法467条にいう株主総会の
   特別決議を要する(309条2項11号)事業譲渡について、一つ
   の基準を設ける。

  すなわち、

      判例(最大判昭和40・9・22・・)は、旧法において、営業の
    譲渡と呼ばれていたときに、商法245条1項1号によって、株主総
    会の特別決議を要する営業譲渡 (会社法では、467条1項1号に該
  当する)について、 商法25条(会社法では21条に該当する)に
  定める「競業避止義務を負う結果を伴うものをいう」としている。

   ≪つまり、会社法でいえば、会社法467条にいう事業譲渡は、
   同法21条以下にいう事業譲渡と同一意義である≫

     (以上、前掲書 参照)


    説明の順序からして、さきにウから行う。


 ○ ウについて

  会社法467条に該当する株主総会の決議を要する事業譲渡は、
  競業避止義務を負う結果を伴うものに該当する会社法21条と同一
  の意義を有すると肢アで述べた。

  本肢は、ズバリ、事業を譲渡した会社が競業避止義務を負うこと
  を規定した会社法21条の条文そのものである。

  本肢は妥当である。

  なお、以上で述べた説明によって、総説で述べた、会社法21条
  の事業譲渡に関する取引法的側面と467条の組織法的側面[株式
  会社]の合体が生じていることに注目せよ。
 
  
  ○ イについて

   本肢は、事業譲渡に関する取引法的側面である。

  会社法22条1項・同3項によれば、
  
   譲受会社が譲渡会社の商号を引き続き使用する場合には、譲受会社
  が債務を弁済することになるが、この場合、譲渡会社も責任がある。
  →原則 しかし、譲渡会社は、一定期間後には責任を消滅。

   したがって、前段は妥当であるが、譲渡会社は当然に債務を免れる
    のではなく、22条3項の規定により一定期間後に責任が消滅するの
    で、後段は妥当でない。

   本肢は妥当でない。


   ☆ 参考事項

   譲受会社が譲渡会社の商号を引き続き使用しない場合には、23条
    参照。

     1項の広告をしなければ、譲受会社は債務を弁済する責任なし。
   
   2項 広告をした場合における、譲渡会社の一定期間後の責任消滅。


 
 ○ エについて

  本肢は、組織法的側面[株式会社]についての出題である。

   会社法467条1項1号・2号により妥当である。

  467条1項2号( )内により、事業の重要な一部の譲渡について、
    譲渡する資産の帳簿価格が譲渡会社の総資産の五分の一を超えないと
    きは、株主総会の承認は不要であるとなっているが、本肢では、そこ
    が問われている。

  ☆ 参考事項

   取締役会設置会社では、重要な財産の処分には取締役会決議が必要で
  ある(362条4項1号)。


 ○ オについて

   本肢もまた、組織法的側面[株式会社]についての出題である。

   会社法467条1項3号により、事業の重要な一部の譲受けの場合
   には、 株主総会の承認は不要であるので、妥当でない。

  ☆ 参考事項

   取締役会設置会社では、重要な財産の譲受けには取締役会決議が必
  要である(362条4項1号)。
 
   会社法467条1項3号により、他の会社の事業の全部の譲受けの
    場合には、株主総会の承認を要するが、この場合でも、譲受会社が支
  払または 交付する譲受けの対価の額(簿価)が譲受会社の純資産額
    の20%以下[定款で厳格化可]の場合は、株主総会の承認は不要で
  ある。 (本肢の後半部分は、この点においても、正確ではない)
    
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   以上、妥当であるのは、ウ・エであるから、正解は4である。

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          ★ 過去問の詳細な解説  第78回  ★

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  【テーマ】
  
      会社法 

    【目次】   問題・解説

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 ■ 平成21年度 問題37
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   株式会社の定款に関する次の記述のうち、会社法の規定および判例に
 照らし、妥当なものはどれか。

 1 会社設立時に株式会社が発行する株式数は、会社法上の公開会社の
    場合には、発行可能株式総数の4分の1を下回ることができないため、
  定款作成時に発行可能可能株式総数を定めておかなければならないが、
    会社法上の公開会社でない会社の場合には、発行株式数について制限
    がなく、発行可能株式総数の定めを置かなくてもよい。

  2 株式会社は株券を発行するか否かを定款で定めることができるが、
    会社法は、株券を発行しないことを原則にしているので、株券を発行
    する旨を定款に定めた会社であっても、会社は、株主から株券の発行
  を請求された段階で初めて株券を発行すれば足りる。

  3  株主総会は株主が議決権を行使するための重要な機会であるため、
  本人が議決権を行使する場合のほか、代理人による議決権行使の機会
    が保障されているが、会社法上の公開会社であっても、当該代理人の
  資格を株主に制限する旨を定款に定めることができる。

  4 取締役会は、取締役が相互の協議や意見交換を通じて意思決定を行
    う場であるため、本来は現実の会議を開くことが必要であるが、定款
    の定めにより、取締役の全員が書面により提案に同意した場合には、
    これに異議を唱える者は他にありえないため、当該提案を可決する旨
    の取締役会の決議があったものとみなすことができる。

  5 取締役会設置会社は監査役を選任しなければなっらないが、会社法
    上の公開会社でない取締役会設置会社の場合には、会計監査人設置会
    社であっても、定款で、監査役の監査権限を会計監査に限定すること
    ができる。
  
 
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 ■ 平成21年度 問題 40
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
 
   取締役会の選任および解任に関する次の記述のうち、正しいものは
 どれか。


  1 すべての株式会社は、定款において、取締役の資格として当該
    株式会社の株主である旨を定めることができる。

  2  取締役の辞任により員数が欠けた場合、当該取締役は、直ちに
    取締役としての地位を失うのでなく、新たな取締役が就任するま
  での間は、引き続き取締役としての権利義務を有する。

  3 解任された取締役であっても、正当な事由なく解任された場合
    には、新たな取締役が就任するまでの間は、当該取締役は引き続
    き取締役としての権利義務を有する。

  4 利害関係人の申立により裁判所が一時取締役を選任した場合、
    当該一時取締役が株式会社の常務に属しない行為をするには、裁
    判所の許可が必要である。

  5 取締役が法令もしくは定款に違反する行為をし、当該行為によ
    って株式会社に著しい損害を生じるおれがある場合には、株主は
  直ちに当該取締役の解任の訴えを提起することができる。

 

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 ■ 解 説
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   ■   参考図書

   会社法  神田 秀樹 著   弘文堂

 
   ■   平成21年度 問題37

 
     ◆   各肢の検討

  
   ○ 肢1について
  
   
      ここでは、以下の二つのルールを把握していればよい。

   その1・発行可能株式総数は、27条1項1号〜5号と並んで定款の
       絶対的記載事項であるが、他と異なり、定款認証時には、不
       要で、会社成立時までに発起人全員の同意で定めることが認
              められる(37条1項なお、2項も参照)。

          以上は、公開会社・公開会社でない場合に共通である。

   その2・公開会社では、「設立時発行株式の総数」は発行可能株式総
              数の4分の1以上でなければならない(37条3項)。いわ
              ゆる4倍ルールが働くのは、公開会社のみである。

           この二つのルールが把握されていれば、以下のabcが判明
              する。
 
     a 4倍ルールは妥当であるとしても、
 
     b 公開・公開でない場合を問わず、定款作成時に発行可能株式
       総数を定めておかなくてもよいので、これに反する記述は妥当
             でない。

        c 公開会社でない場合には、発行可能株式総数の定めを置かなく
           ても よいというのは、デタラメである。

          以上により、本肢は妥当でない。 
 

         ☆ 参考事項
 
    (1) 絶対的記載事項⇒定款に必ず記載しなければならない事項を
       いう。その記載がないと定款全体が無効になる。

     (2) 公開会社⇒2条5号に定義ある。要するに全部株式譲渡制限
       会社以外の会社である。会社法上は、上場会社を意味しないこ
            とに注意!

       (3) 授権株式制度⇒会社が将来発行する予定の株式の数(これが、
       ここでいう「発行可能株式総数」である)を定款で定めておき
     (37条1項・2項)、その「授権」の範囲内でか会社が取締役
           会決議等により適宜株式を発行することを認める制度。
      
             会社法の採用する制度である。

       (以上、前掲書 39頁・62頁参照)

 
  ○ 肢2について

      ここでは、以下の2点が把握されていればよい。   

   その1・会社法上、会社は原則として株券を発行しないものとし、株券
       の発行を定款で定めた場合に限って株券を発行することにした
      (214条)。
 
  
   その2・このような株券発行会社は、遅滞なく株券を発行しなければな
       らないのが原則であるが(215条1項)、
       公開会社でない株券発行会社には、本肢のような例外が認めら
       れる(215条4項・平成16年改正による)。

                                 ・・
      以上のとおり、株券の発行を定款で定めれば、株券の発行が原則
     であることが念頭にあれば、本肢が妥当でないのは明らかである。

  ○ 肢3について

   
   「株主は代理人により議決権を行使できる(310条前段)。多くの会社で
  は、定款で代理人の資格を株主に限定しているが、そのような限定は許さ
  れると 解されている(最判昭和43.11.1・・・)。」
      (前掲書 156頁) 

   したがって、公開会社の場合においても、限定が許されることはない
    とはいえない。

   判例もあり、この点について、確りとした知識があれば、他を無視し
  ても本肢を正解とすることができる。


   ☆ 参考事項

   (1) 定款で議決権行使の代理人資格を株主に限定している会社が、
           株主である地方公共団体または会社の職員または従業員に議決権
           を代理行使させても、違法ではない(最判昭和51・12・24
           ・・・)。

       (2) 関連するものとして、
     
      定款で取締役の資格を株主に限定することは許されない[公開会社
     以外は別](331条2項)。

  
   ○  肢4について 

     370条の条文と本肢を対比すれば、原則的には妥当である。
   しかし、同条( )書きに反する。
 
    本肢は、妥当でない。しかし、本肢をみていて、出題の不適切さに
   やるせなさを感じるのは、私だけであるのか。

  
    ☆ 参考事項

    「改正前商法では、決議は適法に開催された取締役会での決議でなけ
      ればならず、書面による決議や持ち回り決議は認められなかった(最
      判昭和44・11・27・・・)」(前掲書180頁)。
   
     しかし、会社法では、定款で定めれば、取締役会 開催の省略を認め
    たのである。

  ○ 肢5について

   本肢は、正確に理解しようとすれば、難しいが、順序立てて、説明して
    おく.


     公開会社は取締役会が必要であるが(327条1項1号)、公開会社
   でない会社であっても、定款の定めにより、取締役会を任意に置くことが
   できる(326条2項)。

   したがって、「会社法上の公開会社でない取締役会設置会社の場合」は、
  存在し得る。

    取締役会設置会社は、原則として、監査役を置かなければならない
 (327条2項)。

  以上から、公開会社でない会社-----取締役会-------監査役 という線
  が成立する。


  そこから、条文は、389条1項に飛ぶ。

  そこでは、原則として、公開会社以外の会社では、定款で、監査役の監査
  権限の範囲を(業務全般の監査≪381条1項≫のうち)会計監査に限定す
  ることが認められる(389条1項)。
                            (注)
  しかし、その例外として、同条同項の括弧書きにおいて、会計監査人
  設置会社《監査役会設置会社も》 が掲げられているので、本肢にあっ
 ては、「会計監査に限定することができない」ことになる。

  これも、最終的には、389条1項の(  )書きからの出題である。

   
  本肢は、以上の記述に反するので、妥当でない。

 
   注 会計監査人の規定は、337条以下にある。

 
------------------------------------------------------------
  以上妥当であるのは、3であるから、これが正解である。
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 ★ 付 言

   本問を概観すると条文の細かい規定を問うものであり、要求過多の
    面がある。
   肢3については、基本判例もあり、ズバリ、ここで、わたりがつけ
  られるとよいのだが・・・。
  

 
  ■   平成21年度 問題40

    ◆   各肢の検討

  
   ○ 肢1について

    定款で、取締役の資格を株主に限定することは許されないが、公開
     会社以外の会社は別である(331条2項)。

      以上のとおり、公開会社以外の会社は限定が許されるので、誤りで
    ある。

   なお、公開会社においても、株主を取締役に選任することはもちろん
    認められ、実際にもそのような場合が多いことに注意。
  (前掲書 170頁)


   ○ 肢2について 

    346条1項によれば、取締役の欠員の場合の処置として、正しい。

    当該規定の役員は、取締役のほか、会計参与及び監査役である
     (329条1項)。

   本肢が正解である。

    なお、この間、退任の登記もできないことに注意。
     (最判昭和43・12・24・・・)
    (前掲書 174頁)

  ○ 肢3について
 
    346条1項によれば、後任者が就任するまで引き続き取締役
   としての権利義務を有するのは、任期満了または辞任により退任
   した場合である。

    解任の場合には、裁判所に請求して一時取締役として職務を
   行う者(仮取締役)を選任してもらうことができる。
  (346条2項・3項)。

    本肢は誤りである。

  ○ 肢4について

   肢3の仮取締役の権限は、普通の取締役と同じであるから、
    裁判所の許可は不要である。誤りである。

  
  ○ 肢5について 

   会社法854条が規定する役員の解任の訴は、以下のとおり規定
  する。
   
   株主総会において、取締役に対する解任の決議が成立しなかった
   場合でも、その取締役が不正の行為をしたとき、または法令・定款
    に違反する重大な事実があったときは、少数株主は、30日以内に
  その取締役の解任の訴えを提起することができる。 

   したがって、株主は直ちに当該取締役の解任の訴えを提起するこ
    とができるのではない。

   本肢は誤りである。

   ☆ 参考事項

  (1) 当該解任の訴は、株主総会で多数が得られず解任決議が成立
       しなかったときに、少数株主にその修正を求める制度であるこ
     とに注意!(前掲書 174頁)。
    
     (2) 少数株主に株主総会の招集権あることに注意!(297条)

     通常、少数株主は、総会の招集を求め、総会で解任決議が成功
       しなかったときに、解任の訴えを提起する(前掲書 174頁)

  
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        以上により、本問の正解は、2である。
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