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            ★ オリジナル問題解答 《第21回》 ★

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                           PRODUCED BY 藤本 昌一
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  【テーマ】  行政法

   
    
  【目次】    解説

              
   
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 ■   オリジナル問題 解説
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  問題は、メルマガ・【行政書士試験独学合格を助ける講座】
 第107号に掲載してある。

 ☆ メルマガ第107回はこちら
                      ↓
   http://archive.mag2.com/0000279296/index.htm
 
 
   
  ★ 参考図書
 
     行政法入門 藤田宙靖 著 ・ 行政法読本 芝池義一 著

    ・有斐閣発行 

 
  ※ 本問については、メルマガ第107号 ■ 過去問 解説欄も
  参照されたい。
   
    なお、今回も前回に引き続き、「・・・いくつあるか」方式の
  問題になっているが、最も正確な理解・知識をためすには最適で
  あると思われるこの方式を採用した。
  

 ▲ 各肢の検討 


  ○ 肢ア・イについて

   個別法の中に、損失補償に関する規定がない場合とある場合につ
  いて、考察すると、次のようになる。

   前者である、個別法の中に損失補償に関する規定がない場合には、
  肢アのとおり「憲法に直接基づいて損失補償を請求することが可能
  だと解されている」が、この損失補償の訴訟は実質的当事者訴訟
 (行政事件訴訟法4条後段)に該当する。

   個別法の中に、損失補償に関する規定がある後者の場合には、
    その代表例としての土地収用法が規定する損失補償に関する訴
    訟は、形式的当事者訴訟(行政事件訴訟法4条前段)に該当す
    る。

   その根拠については、メルマガ107号で詳しく説明した。

   以上の記述に従えば、肢アが「実質的当事者訴訟」に該当し、
    肢イが「形式的当事者訴訟」に該当するので、ア・イとも誤り
    である。

 
  ○ 肢ウについて

    免職処分は、行政処分であるから、行政処分については、取
     消訴訟でのみ争うことができるという取消訴訟の排他性の原則
     により、取消訴訟を提起する必要があるし仮の救済をを得るた
   めには、執行停止を求めなければならない(行政事件法44条
     のズバリ適用)。

    換言すれば、本案訴訟が取消訴訟であるときは、仮の救済は
      執行停止であり、公務員としての地位の保全を求める仮処分を
      申請できない。

    以上の記述に従えば、本肢では、処分の取消しの訴えを提起
      なくてはならず(行政事件訴訟法3条2項)、仮処分申請は許
      されず、執行停止を求めなくてはならないので、前段・後段と
      も誤りである。

 

     ○ 肢エについて
 
    免職処分が無効である場合は、取消訴訟の排他性が働かないた
      め、当事者訴訟を提起し、公務員としての身分を求めることがで
      きる(行政事件訴訟法4条後段の実質的当事者訴訟)。

    これに対し、無効確認訴訟(行政事件訴訟法3条第4号)によ
      り免職処分の無効の確認を裁判所に求める方法がある。

     前者である当事者訴訟においては、メルマガ107号で検討
       したように、行政事件訴訟法44条の解釈上、仮処分申請がで
       きるかどうか争いがある。しかし、執行停止制度を利用できる
       のは、後者の無効確認訴訟の場合である(行政事件訴訟法38
    条3項・25条)。

    したがって、本案が実質的当事者訴訟である場合に執行停止の
      申立てができるとする本肢は、誤りである。
         
   
   ○ 肢オについて

        行政事件訴訟法第41条第1項は、取消訴訟の拘束力について
      定めた同法33条1項を準用しているので、実質的当事者訴訟に
   おける原告勝訴の判決は、その事件について、関係行政機関をも
   拘束する。

        本肢は、以上の記述に反するので、誤りである。

        
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   以上のとおり、本問は、各肢全部誤っているので、正解は5である。   

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  ▲ 付 言

   本問については、答えが合ったかどうかということよりも、メル
    マガ107号解説も参照することにより、、当事者訴訟とその他の
  訴訟形態(仮処分・執行停止も含む)との複雑な関係について、こ
  の機において、充分に納得がゆくように把握されることが肝要だと
  思う。


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 【発行者】司法書士 藤本 昌一

 【運営サイト】http://examination-support.livedoor.biz/
       
 【E-mail】<fujimoto_office1977@yahoo.co.jp>
 
 ▽本文に記載されている内容は無断での転載は禁じます。
 
 ▽免責事項:内容には万全を期しておりますが、万一当サイトの内容を
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       一切責任を負いかねますことをご了承ください。

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            ★ オリジナル問題解答 《第19回 》 ★

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                     PRODUCED BY 藤本 昌一
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  【テーマ】  会社法

   
    
  【目次】    解説

              
   
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 ■   オリジナル問題 解説
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  問題は、メルマガ・【行政書士試験独学合格を助ける講座】
 第105号に掲載してある。

 
 ☆ メルマガ第105回はこちら 
           ↓
   http://archive.mag2.com/0000279296/index.htm
  
  

 

 ★ 参考文献
   
  会社法 弘文堂 / 会社法入門 岩波新書 ・ 神田秀樹著

 
 
 
 ▲  問題 1

   1について

    327条1項1号が公開会社における、取締役会設置会社の設
  置強制をしているが、非公開会社も、326条2項に基づき、任
  意に取締役会設置会社になることができる。後段が妥当でない。
   
   2 について
 
     株主総会の権限は、会社の意思決定に限られ、執行行為をするこ
  とはできない(執行は取締役または執行役)が、その意思決定の権
  限は、取締役会設置会社では、原則として法律上定められた事項に
  限られる(295条2項・ 3項)。
  
  それ以外の事項に関する業務執行の決定は取締役会にゆだねられる。
  
  しかし、取締役会設置会社でも、定款で定めれば、法定事項以外の
 事項を株主総会の権限とすることもできる(295条2項)。
 
  以上の記述を総合すると、法令・定款で株主総会の権限であると定
 められた事項は、取締役会の権限とすることはできないので、本肢は
 妥当でない。
 
   なお、「以上に対して、取締役会設置会社でない会社では、株主総
  会は一切の事項について決議できる万能の機関である(295条1項)。」
 (前掲会社法)ことに注意せよ。

 
  3について

  362条4項6号によれば、大会社以外においても、「内部統制シス
  テム」の整備については、代表取締役が決定することは許されないが、
  ただ、大会社においては、当該事項の決定が、取締役会の義務づけられ
  ることになるのである(362条5項)。

  以上の記述に反する本肢は、妥当でない。

   4について

    法定事項や重要な業務執行につぃての決定権限は、362条4項に
  規定があり、そのとおりである。
  特別取締役の制度については、373条に規定があるが、その概略は
  以下のとおりである。

  取締役のメンバーの一部を特別取締役としてあらかじめ選定してお
  き、取締役会で決定すべき事項のうちで迅速な意思決定が必要と考え
  られる重要な財産の処分・譲受けと多額の借財(362条 4項1号・
  2号)について特別取締役により決議し、それを取締役会決議とする
  ことを認める制度である(前掲 会社法)。

  本来、取締役会は全員の取締役で組織し、その会議により業務執行
  の意思決定を行う(362条1項・2項1号)のであるから、法定事
  項の 一部について、特別取締役による決議を取締役会決議とするのは、
  その 例外に属する(前掲書)。)。
 
  本肢は、妥当である。

   5について

    取締役会は、業務執行に関する意思決定を行う(362条2項1号)。
  そして、362条4項各号の法定事項は必ず取締役会で決定しなけれ
   ばならない。この決定権限のなかには、本肢が指摘するように、「具
   体的な法定事項のほか『重要な業務執行』を含む」(前掲会社法)こ
   とに注意する必要がある。
 「362条4項以外にも、会社法が取締役会の決議事項と定めている事
  項は多数ある。以上のような法定事項以外の事項についても取締役会で
  決定することはできるが(決定すれば代表取締役を拘束する)、取締役
  は招集によって会合する機関にすぎないため、それらの事項(日常的事
  項)の決定は代表取締役等に委譲されていると考えられる」(前掲書)。
    また、定款によって、法定事項以外を代表取締役にゆだねることもで
  きる。
 
 以上に反する本肢は、妥当でない。

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 妥当であるのは、肢4であるから、本問の正解は4である。

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 ▲  問題 2


 
 (1)356条1項2号に該当する利益相反行為

     取締役みずから当事者として(=自己のため)または他人の代理
  人・ 代表者として(=第三者のため)会社と取引をする場合には
  (会社から財産を譲り受け、金銭の貸付を受け、会社に財産を譲渡
  する等)その取締役がみずから会社を代表するときはもちろん、他
  の取締役が会社を代表するときであっても、会社の利益を害するお
  それがある。
   ここでいう利益相反行為は、会社・取締役の直接取引である。

  (2)356条1項3号に該当する利益相反行為

     会社が取締役の債務につき取締役の債権者に対して保証や債務引
  受をする場合等の場合にも、会社の利益が害されるおそれがある。
  ここでいう利益相反行為は、間接取引である。

  (3)取締役会の承認

     取締役会設置会社では、(1)(2)のような利益相反行為をする
  場合には、その取引について重要な事実を開示して取締役会の事前の
  承認を得なければならない(356条1項2号・3号 365条)。
   その承認を受けた場合には、民法108条は適用せず、その取締役
  が同時に会社を代表することも認められる(356条2項)。


 (4) 本問の検討

 
    アについて

    (1)によれば、(代表)取締役が他人の代理人として(=第三者の
   ため)会社と取引をする場合には(会社に財産を譲渡する)その(代表)
   取締役がみずから会社を代表するときに相当する。自己ためでなく、第
   三者のためであっても、利益相反行為に該当する。取締役会の承認を要
   するので、本肢は妥当でない。


   イについて

    これは、(2)の間接取引に該当し、取締役会の承認を要するので、
   本肢は妥当である。

    
     ウ について

    (1)によれば、取締役がみずから当事者として(=自己のため)(金
  銭の貸付を受け)他の取締役が会社を代表するときも、利益相反行為にな
  るので、 取締役会の承認を要する。本肢は妥当でない。この場合は、自
  己契約にはならないが、会社の利益を害するのである。


    エについて

    これは、(1)の直接取引のうちの自己契約に該当するが、(3)で記
 述したとおり、取締役会の承認を受けた場合には、民法108条は適用せ
 ず、当事者であるAが、会社を代表し得る。妥当である。


   オについて  

    これは、(1)に当てはめると、(代表)取締役が他の会社の代表者
   として(=第三者のため)会社と取引をする場合(会社から財産を譲り
  受ける)、その(代表)取締役がみずから会社を代表するときに相当す
   る。
   したがって、(3)の取締役会の承認を要する。なお、この場合も、
  直接取引であって、ただ、第三者のための取引に該当する。

    本肢は、妥当でない。

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  以上妥当であるのは、イ・エの二つであるから、3が正解である。

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 【発行者】司法書士 藤本 昌一

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              ★ オリジナル問題解答 《第12回 》 ★

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                        PRODUCED BY 藤本 昌一
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  【テーマ】  民法
   
    
  【目次】    解説

              
   
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 ■ 民法オリジナル問題 解説
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  問題は、メルマガ・【行政書士試験独学合格を助ける講座】
 第98号に掲載してある。

 
 ☆ メルマガ第98回はこちら↓
  
   http://archive.mag2.com/0000279296/index.htm
 


 ▲ 問題1

  
  ★ 参照書籍

  民法 2   勁草書房

 
 
   ● 総 説

     ○ 賃借権の譲渡

   賃借人が賃貸人の承諾を得て賃借権を譲渡したときは、賃借人は
    契約関係を脱退し、賃貸人と譲受人との間に賃貸借が継続する。

   ○ 転貸

   賃借人が賃貸人の承諾を得て転貸したときは、賃貸人と賃借人と
    の間には従前の関係が継続し、賃借人と転借人との間には新たに賃
    貸借関係が生ずる。

  
   ○ 無断譲渡・転貸の効果

   全然無効なのではなく、賃借人と譲受人または転借人との間では
  有効であって、ただ賃貸人に対抗できない。

   これらについては、賃貸人は賃貸借を解除できる。


  以上、民法612条参照。前掲書 参照。


   ○ 各肢の検討

   はじめに
     
      アとエにおいては、転貸が問題になっており、ウとオでは、賃借権
  の譲渡が問題になっている。

   

   △ アについて

    賃貸借契約が転貸人の債務不履行を理由とする解除により終了した
   場合、賃貸人の承諾のある転貸借は、原則として、賃貸人が転借人に
   対して目的物の返還を請求した時に、転貸人の転借人に対する債務の
   履行不能により終了すると解するのが相当である(最判平成9年2月
   25日・・)。

     妥当である。

   ちなみに、本判決は、平成21年度問題33において、引用された。

   △ イについて

    参照条文 608条2項。
   
       賃借人が賃借建物に付加した増・新築部分が、賃貸人に返還さ
   れる以前に、賃貸人、賃借人いずれの責めにも帰すべきでない事
   由により滅失したときは、特段の事情のない限り、右部分に関す
   る有益費償還請求権は消滅する(最判昭和48・7・17・・・)。
 
        以上の判例に反する本肢は妥当でない。

   ちなみに、本判決は、平成21年度問題32肢エで主題にされた。

   
   △ ウについて


    本肢のポイントとして、

    AとBが夫婦関係にあり、協働して経営していた店舗をAが相続し、
   併せて土地の賃借権も相続した場合には、AはCに対して当該賃借権
   を当然対抗できる。

    本件の場合、Aが内縁の妻であるというだけで、Cが賃借権の無断
   譲渡を理由に土地の賃貸借の解除をすることは、Aにとり酷である。

    判例は、当該「借地権譲渡は、これについて賃貸人の承諾がなくて
   も、賃貸人に対する背信行為と認めるに足らない特段の事情がある場
   合にあたり」賃貸人による当該土地の賃借権の解除は許されないと判
      示した(最判昭和39・6・30・・)。

    したがって、この判決の趣旨に沿う本肢は、妥当である。 

     △ エについて

    肢アとの対比によれば、A・B間の賃貸借契約の解除が賃借人A
      の債務不履行ではなく、合意解除であるという違いがある。

    この場合については、賃貸借契約が合意解除されても、転貸借に
      は影響はなく、転借人の権利は消滅しないとする判決がある(大判
   昭和9・3・7・・)。

    したがって、この判決に従えば、Bは当該賃貸借契約の解除をC
   に対抗できないとになるので、本肢は妥当でない。

    なお、本肢との対比からすれば、Aが賃借権を放棄した場合には、
   BはそれをCに対抗することはできないことになる(398条・
   538条類推)。


  △ オについて

       賃借権の譲渡または転貸を承諾しない賃貸人は、賃貸契約を解除
     しなくても、譲受人または転借人に対して明渡しを求めることがで
   きる(最判昭和26・5・31・・・)。

   無断譲渡・無断転貸の場合には、賃貸人は原賃借との間の賃貸借
    を解除して、賃借人・譲受人・転借人のすべてに対して明渡しを請
  求できるできるだけではなく、原賃借人との間の賃貸契約をそのま
  まにして、譲受人・転借人に対して明渡請求をすることもできるの 
  である(前掲書 参照)

   本肢は妥当である。
   

-----------------------------------------------------------------
      
   以上、妥当でないのは、イとエであるから、正解は3である。

-----------------------------------------------------------------
  
 ▲ 問題2

  判例は、Xが土地の賃借権について対効要件を備えていれば、 
 不法占有者に対して、「土地賃借権」に基づいて妨害請求権を
 行使することを認める(最判昭和30・4.5・・)。

  また、Xが土地の引渡しを受けていれば、占有回収の訴えに
  より、不法占有者に対して、土地明渡請求ができる(200条)。

  しかし、本問では、Xは、土地の引渡しを受けず、対抗要件
 も備えていない。

  この場合においては、423条の債権者代位権の行使の可否
 が問題になる。判例は、債務者の無資力を要件としない、「債
 権者代位権の転用」を肯定している。

  以上の記述に従って、解答例として、以下のとおり提示し得
 る。
 
  

  XはYに対して、当該土地賃借権を保全するため、


    債権者代位権に基づき、AがYに
    対して有する所有権に基づく妨害
    排除請求権を行使し得る。

      42字

   
  
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 【発行者】司法書士 藤本 昌一

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